4、从经济学角度来分析,诱惑侦查是一项收效甚微乃至呈负值的司法资源耗费活动。指控一名不经过诱惑就不会去犯罪的人实施某种犯罪行为,并进而对其逮捕、控诉及惩罚,实际上是一种资源浪费:一是对于侦查机关来说,他们在人为地制造犯罪时付出人力物力的代价,而且“当官员们企图说服一名公民去实施犯罪时,他们也就不可能同时拘捕那些不经诱惑就会实施的犯罪嫌疑人”,也就是说,那些本来能够而且应该用来降低国家高犯罪率的资源,却用在几乎没有任何社会效果的先诱导犯罪然后进行惩罚的活动中;二是这种指控所致成本还包括社会反对这种行为所致的成本及因被告提起陷阱抗辩而导致无罪判决而致的审判成本。所以,在司法资源本已稀缺的情况下,实施诱惑侦查实属浪费。
(二)折衷说。这种观点认为诱惑侦查有合法与非法之分,而区分其是否合法,关键是考察诱惑侦查行为是暴露犯罪行为还是制造犯罪行为。如果被诱惑者已有犯罪倾向,诱惑侦查行为只是使这种主观倾向暴露出来,或者只是强化其固有的犯罪倾向,促使其实施具体的犯罪行为,即所谓的“机会提供型诱惑侦查”,属于合法的侦查行为;反之,对原无犯罪倾向的人实施诱惑,则是引诱其形成犯意,并促使其付诸实施,即所谓的“犯意诱发型诱惑侦查”,这种侦查是非法的。 这种观点与第一种完全排除诱惑侦查的合法性的观点相比较,似乎要更合理。因为机会提供型诱惑侦查的对象大多先前有过独立的犯罪行为或者已经具有明显犯罪倾向或犯罪意图,可以根据自己的意志自由决定是否实施犯罪及如何实施犯罪,而诱惑者的参与只是为其提供了犯罪的机会或便利,诱惑者的行为在整个犯罪过程中并不起决定性的作用,其犯罪实施的主动权掌握在被诱惑者的手中,因此从这个角度看,对犯罪分子自己决定从事的犯罪行为进行处罚并不违背
刑法的罪责自负原则。另外,从程序法角度看,机会提供型的诱惑侦查一般大多是寻找犯罪嫌疑人的过程,基本上都以确定的犯罪线索和特定犯罪嫌疑目标为开始侦查的必备条件,即“以案找人”,所以侦查活动的进行可以说是遵循了
刑事诉讼法的规定;当然也有极少数的案件并没有通过立案程序而进行初步侦查的情形,例如侦查机关对报案人的报告信息尚未有充分理由确信但情况又十分紧急,不通过诱惑侦查使潜在的犯罪分子暴露出来又可能造成更大的危害(如果全力进行正式侦查又可能打草惊蛇或浪费不必要的力量),这种特殊侦查方式就成为了“先有犯罪事实,后有立案侦查,然后才是侦查手段的运用”的一点例外,这是法律对任意侦查手段的一种宽松态度。须知,通常案件发生后侦查机关对现场的勘察——这种最常见的侦查手段也是允许在立案前进行的。 但是我国现行法并未规定立案前的侦查行为,这本身应该说是立法上的一个缺陷,但针对某些特殊的犯罪,在立案前进行机会提供型的诱惑侦查,实践证明是非常必要也是行之有效的。与传统的回应型侦查手段相比,诱惑侦查不受犯罪线索的限制。在刑事诉讼中,被害人的告发是侦查机关发现犯罪线索的重要途径。根据德国犯罪学家的研究结果,德国警方的犯罪统计中,大约只有2%-5%的犯罪案件是警方自己在日常工作中发现的,其余的95%-98%是因犯罪被害人或其他人员的告发。 即使是在巡警制度高度发达的美国,国家机关统计的多数犯罪案件也是通过公民报案的方式为警察所知晓的。 因此,许多严重的犯罪,如贩卖毒品、伪造货币等犯罪及一些有组织犯罪,这些犯罪或者是无被害人的犯罪(victimless crime)或是被害人同意(willing victim)的犯罪,侦查机关不主动出击难以获得其犯罪线索。以有组织犯罪(organized crime)为例,这类犯罪的实施往往是经过了精巧的安排,并且犯罪行为的实施者往往具有相当强的反侦查能力。如果借助传统的侦查手段,就很难发现这类犯罪行为的相关的线索,侦破起来也将极为困难。而采用机会提供型的诱惑侦查,对这类案件就不存在来自犯罪线索方面的种种限制了。因此,为了控制犯罪、维护正常的社会秩序,对上述的一些特殊的犯罪行为使用诱惑侦查这一特殊侦查手段是必需的。 另外,从社会防卫的角度讲,如果对这类犯罪不采取特殊的侦查措施而任其发展,最终受害的毕竟是社会大众,国家同样是失职的。也就是说,国家宁可冒可能侵犯犯罪嫌疑人权益的风险,也要采取保护大多数人的、社会整体的利益的措施,这也符合“追求最大多数人幸福”的功利思想。同时,在取证方面,诱惑侦查与传统的侦查手段相比,还有简便高效的特点。在传统的侦查手段中,对犯罪事实的证明是逆向的,查证犯罪活动的责任人和实施过程是借助逻辑推理和经验规则逐步完成的。而在采用诱惑侦查进行侦破的案件中,侦查人员对犯罪的侦查、认识过程与犯罪事实的发展过程是同步进行的,而且,侦查人员往往在犯罪实施过程中抓捕犯罪责任人,所以,对被告人实施犯罪行为的证明难度极小,查证的准确性极高。 因此,在当今犯罪技术愈发先进、犯罪手段愈发隐蔽的情况下,为了适应侦破这些特殊的案件的客观需要,赋予机会提供型诱惑侦查合法性是具有其合理性的。但是在实践中,尚存在这样一个难点:在某些情况下,暴露和产生犯罪意图的界限不太好划分。诱惑那些没有违法前科的人从事违法行业可以认定为诱使他人犯罪;但如果某人本有同类行为的前科,线人以得利诱惑,促使其再次实施犯罪,这是属于诱使他人产生犯罪倾向,还是暴露及强化其固有的犯罪倾向? 这一点就给诱惑侦查的实践应用提出了一个标准问题,即界定诱惑侦查合法性标准问题,也就是下面要论述的关于诱惑侦查的合法性标准问题。
二、诱惑侦查的合法性标准
在考察诱惑侦查是否合法时,采用何种标准是学界争论颇大的一个问题,至今没有统一的观点。综观国内外关于诱惑侦查的合法性标准主要有以下几种:
(一)主观主义标准(Subjective Approach)
1、主观主义标准的含义:
主观主义标准源自索罗斯——谢尔曼准则(Sorrels——Sherman Test),它在美国的陷阱理论中占有主流的地位,美国联邦司法系统和多数州法院在判断诱惑侦查行为是否合法时,均采用此标准,即判断诱惑侦查是否合法,侦查陷阱是否构成,应查明犯罪是否因警察或政府代理人的诱惑而实施,并审查被诱惑者在参与犯罪之前有无实施该犯罪的心理倾向或主观意图(Predisposition),也就是说,如果有证据表明,被诱惑者具有这样一种心理倾向:只要有实施犯罪的机会或条件,就有实施犯罪的心理准备或意图,此时就可以认为他具有犯罪的主观心理倾向;反之,当其犯意是因警察诱惑而产生,即这种诱惑不仅在原无犯罪意图的人们心中植入了犯罪倾向,那么被诱惑者的行为就不能认为符合犯罪构成的要件,换句话说,主观主义标准就是将考察的焦点集中于被诱惑者的主观心理状态。
2、主观主义标准与犯罪倾向
根据主观主义标准的内容,要确定诱惑侦查是否具有合法性,是否存在因诱惑过度而致的陷阱问题,首先就要调查被诱惑者的主观心理状态,也就是考察被诱惑者原本有无犯罪倾向的问题,以下笔者将对有关“犯罪倾向”的问题进行分析说明。
(1)犯罪倾向的定义
关于犯罪倾向的具体定义,国内外似乎都没有一种统一的表述。美国第二巡回法院对其作了如下定义:“如果被告本身就具有一个完整的思维框架,以致于一旦他的注意力被某一个犯罪机会所吸引,他就决意犯罪,那么他的犯罪意图就是他自身嗜好的产物,而非政府行为所致的后果,这就足以说明他具有犯罪倾向。” 这一表述暗示,被告是否具有犯罪倾向,并非是看他在特定的时间或地点有无犯罪意图,仅仅是看其有无一般犯罪意图即可。 但也有法庭建议,判断被告是否具有犯罪倾向,应当看被告是否具有从事被指控犯罪行为的特定的犯罪意图。比如美国第十巡回法院这样定义“犯罪倾向”:“被告具有实施被指控非法行为的主观倾向,也就是说他主观上愿意从事某种犯罪,也对这种犯罪作好了心理上的准备。” 尽管在犯罪倾向的定义上存在“一般”与“特定”的分歧,但美国大多数法院在调查犯罪倾向时,均要求要有相对充分的证据证明被告从事某种犯罪的主观意愿。 从美国各法院对犯罪倾向的定义中可以发现,犯罪倾向可以理解为一种犯罪的打算,也就是犯罪意图。
(2)犯罪倾向与犯罪动机、犯罪目的
犯罪倾向和我国刑法术语中的犯罪动机与目的的含意也有一定的联系性,但并不简单等同于犯罪动机与目的。所谓动机,是指驱使和维持个体活动,使活动按一定方向(目的)进行,以达到满足某种需要的一种心理活动。简而言之,就是推动人进行活动的内心起因。 而犯罪动机是一种特殊内容的动机,是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动,它通常表现为行为人希望得到满足的愿望及需要。而犯罪目的,是指直接故意犯罪中行为人期望通过实施犯罪来实现的结果。虽然犯罪动机与犯罪目的都是通过犯罪行为体现出来的,犯罪主体内在的心理活动。但二者的区别在于,犯罪动机产生于行为人具体的犯罪意识形成以前,其内容中不包含对具体犯罪行为的认识,它的主要作用是促使行为人形成具体的犯罪意识 ,即犯罪动机表明回答的是犯罪人为什么实施某种犯罪行为的问题,亦即犯罪人实施某种犯罪行为的主观原因是什么,它起的是推动、发动犯罪行为的作用,对此,心理学上称为动机的原发性;而犯罪目的则是在对犯罪行为的具体性质有明确认识的基础上形成的,其主要作用是在犯罪实施阶段控制犯罪行为的方向将犯罪意识转化为具体的犯罪行为。它所揭示的是犯罪主体拟制的犯罪行为、结果与犯罪对象、客体之间的关系,它明确地指向一定的社会关系,回答什么是行为人实施犯罪行为所希望达到的结果。由此可见,犯罪动机和目的都是支配行为人实施犯罪行为的一种心理活动,是犯罪主观方面的重要内容之一,它们直接决定并影响犯罪行为的危害性质和危害程度,对定罪量刑具有直接意义。但它们在诱惑侦查中,并不能等同于犯罪倾向,而只是在犯罪倾向的证明方面起间接的辅助作用。
(3)犯罪倾向的判断
如何判断犯罪倾向是由犯罪嫌疑人自己 “产生”出来的还是被警察“诱发”出来的?如果犯罪嫌疑人早就有犯罪倾向,警察的介入只是提供犯罪机会或加强了其犯罪的决心,这时,警察的诱惑侦查就正当、合法;如果警察直接向犯罪嫌疑人“植入” 犯罪倾向,这就“超过必要限度”,犯罪嫌疑人因此可以以诱惑侦查中存在陷阱为由而提起陷阱抗辩。所以,犯罪倾向的认定是诱惑侦查得以切实运作的核心问题,该问题解决不了,诱惑侦查将不能适用,法官也难以进行实际的法律约束。根据国外相关理论,犯罪倾向的调查的关键还在于被告决定实施犯罪时,其个人意志是否自由,并进而基于其自由意志进行犯罪,从而确定被告是否具有社会危险性。如果被告在被诱惑前就已决定实施犯罪,那么他就会被认定具有犯罪倾向,其所实施的犯罪行为就具有可罚性; 反之,如果被告是在被诱惑以后才产生犯罪的倾向,那么这种诱惑行为便是其犯罪倾向产生的源头,被告因此所实施的行为便不具有可罚性。采用犯罪倾向来决定被告行为是否具有可罚性的理由在于,根据法律对犯罪行为进行惩罚的主要目的在于防止那些存心想危害社会的人破坏社会的安宁,而那些仅仅是由于在政府的诱惑行为才丧失自我控制能力的人的错误行为并不具有可罚性。