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诱惑侦查研究

  2、客观主义标准与不可容忍之政府行为的抗辩。
  在适用客观主义标准进行陷阱抗辩时,还应与另外一个概念相区别,那就是“不可容忍之政府行为的抗辩”(The Outrageous Government Conduct Defense),后者是正当程序条款的扩展。有代表性的案例是Thomas&Becker非法制造、出售威士忌案件。1962年美国政府的一名调查人员Jack Courtney 从一名线人处得知,有两个人(Mike Thomas与John Becker)正在准备大规模出售非法制造的威士忌,于是他就冒充一名黑社会分子取得这两人的信任并从他们那里买了八加仑的威士忌。此后警方对Thomas在加尼福利亚的住宅进行了突袭,Thomas与Becker因此被捕,并被判处六个月监禁。在他们被释放一个月以后,Thomas与Becker仍未察觉Courtney的真实身份,而与他再次联系,试图再与他进行非法交易。Courtney表示同意,但是由于Thomas与Becker重建一个新的作坊还有不少困难,于是在长达两年半的时间内,Courtney多次与他们联系,并许诺给他们提供设备、基地及操作人员。尽管Thomas与Becker并未接受其许诺的设备、人员等,但他们的确以批发价从Courtney那里购买了2000磅糖,以供其私酿威士忌所用。 1966年,在两个被告与Courtney完成了三次交易后,他们再次被捕。但是法庭提出“我们认为政府在如此长的时间内,如此直接的、持续的介入犯罪并维持这种犯罪行为,然后对其同伙进行指控,这种行为是极不适当的” ,并以这一理由推翻了指控。虽然第九巡回法院从未明确指出其判决的法律或宪法的依据,但这一判决通常被认为是对不可容忍之政府行为抗辩的第一案。从表面上看不可容忍之政府行为的抗辩与以客观主义标准而提起的陷阱抗辩似乎并无区别,因为它们都将调查的重点放在政府行为的正当性及合法性上,但是它们在本质上是不同的。事实上,对不可容忍之政府行为的抗辩与根据客观主义标准提出的陷阱抗辩相比,其适用范围要窄,前者要获得成功,其前提是政府行为的错误程度必须较高,这种错误程度必须达到这样一个标准即“会震撼一般人的正义感”,而成功地依客观主义标准提起陷阱抗辩仅仅要求政府的诱惑行为可能致一名普通的、理智的守法公民违反法律。这个差别所导致的后果就是,对不可容忍之政府行为所提起的抗辩与依客观主义标准提起陷阱抗辩相比,其成功的可能性要更低。
  3、对客观主义标准的评价
  与主观主义标准相比,客观主义标准能够避免适用主观主义标准所导致的一些问题。首先,依照客观主义标准的要求,其调查重点在于政府行为的正当性与合法性,而非被告的主观心理状态及过去的行为。因此,这种调查就被简化,而且也可以避免因被告过去的品格、犯罪记录等而使法官产生偏见,故适用客观主义标准更能体现对待被告的平等性,正如Frankfurter 法官在Sherman案中所指出的一样“可以肯定,如果两个嫌疑人在同一时间以同一方式被说服去实施某种犯罪,其中之一就可能因为有犯罪记录而被投入监狱。” 显然,适用客观主义标准就能避免这种不公平现象的产生。另外,客观主义标准能使法官评介并纠正警察的行为,由此也有助于防止警方以后犯同样的错误。但是客观主义标准也有其自身不可克服的缺陷,首先,过分强调警察行为的正当性,这会促使法院去扮演对政府执法部门的监督角色(a supervisory role),而不是去确认在执法过程中是否有违法或违宪行为。这里的问题是,执法技术是否应受谴责?判断该问题就要求法庭对侦查技术和执法措施进行事后的评断或事前的预言,很明显,法官在这方面不是专家,可以说是“外行监督内行”,这里涉及到司法控制的局限性的问题。 而对于客观主义标准最有力的批评就是其适用范围过广 ,仅仅将调查的重点集中于诱惑的行为,而减轻了被告的责任,因此某些顽固的犯罪分子也可能被宣告无罪,这就会使刑罚的威慑功能受到影响,这也是与公正审判的观念相悖的。
  (三)综合标准(Hybrid Approach)
  在美国的一些州,为了避免主观主义标准和客观主义标准可能会导致的负面影响以及综合主观主义标准和客观主义标准具有的优点,采用了将其结合起来的观点。这种结合方式可以分为以下两种:
  1、并列的综合标准(The Composite Hybrid Approach)
  在新泽西州、印第安那州及新罕布什尔州,在考察诱惑侦查中是否有侦查陷阱的构成时,要从主观主义标准和客观主义标准两个角度开展调查。印第安那州就在其法典中对陷阱抗辩作了如下的说明:首先它是一种抗辩,其中被告实施的被禁止行为是执法官员或其代理人说服行为或其他可能导致被告犯罪的诱导行为的产物;而且,此人无犯罪的主观倾向,另外,仅仅给被告提供犯罪机会并不构成陷阱。 所以,根据并列的综合标准提起陷阱抗辩必须首先说明政府的诱惑行为可能会导致普通人犯罪;第二,被告必须证明自己无实施被诱惑而实施的犯罪的主观倾向。这种标准有利于充分综合主观主义标准与客观主义标准的优点。但是,依此标准,被告必须承担额外的举证责任,即被告要成功提起陷阱抗辩不仅要证明警方用了不当或恶劣的诱惑手段诱使自己实施了被指控的犯罪,而且,还必须证明自己并无犯罪倾向,这样被告事实上就承担了双重的举证责任。因此,“有犯罪倾向”的被告也可能成为警察不当行为的受害人,而无犯罪倾向的被告也要举证说明警察的诱惑行为会令一名普通公民实施犯罪。因此,尽管法庭可以用此标准评介警方所采用的诱惑行为的合法性及正当性,但许多被告仍可能因为无法满足按主观主义标准进行举证而被定罪。在这种情况下,警方也不会对自己的不当行为引起重视。为了避免这些问题,印第安那州试图将对警方的诱惑行为的合法性与正当性的证明责任转移给控方,从而克服上述问题。 但这种方式也可能导致另外一些问题,即控方可能因无法证明被告的犯罪倾向进而证明自己的侦查行为具有正当性及合法性,其后果就是某些顽固的犯罪分子以不正当手段提起陷阱抗辩而被判无罪。而且也可能出现另一种情况,就是控方可能会为了避免被告成功提起陷阱抗辩而提出一些可能会令陪审团成员产生更大偏见的证据。这实际上给了被告两个可能获取无罪判决的机会,一是成功地提起陷阱抗辩,二是即使其未能成功地提起陷阱抗辩,也会因控方提供给陪审团的证据可能会导致偏见而使定罪在上诉中最终被推翻。
  2、选择的综合标准(The Discrete Hybrid Approach)
  在佛罗里达州、新墨西哥州等州所适用的综合标准并不要求被告同时满足主观主义标准与客观主义标准。 比如依新墨西哥州的判例法,被告既可以通过“证明自己缺乏实施被指控犯罪的主观倾向”,也可以通过证明“警方的诱惑侦查行为超过了必要限度”来提起陷阱抗辩。与之相似,根据佛罗里达州的法律,被告要成功提起陷阱抗辩,他必须根据主观主义标准或客观主义标准的要求选择占优势的证据来进行证明。这种标准就被称为“选择的综合标准”。
  采用这种标准的州很少,但它对于被告的好处是相当明显的。与并列的综合标准相比,它减轻了被告的举证责任,使得被告成功地提起陷阱抗辩的机会更大。在适用选择的综合标准时,如果选择适用主观主义标准,那么无犯罪倾向的被告就不会因政府的不当诱惑而被惩罚;而如果选择适用客观主义标准,无论被告有无犯罪倾向都依法能受到平等的对待。但是,这种标准在具体适用上也存在一些问题,因为它无法同时避免主观主义标准与客观主义标准本身所固有的缺陷,如果被告依靠主观主义标准提出陷阱抗辩,可能会导致控方向陪审团提交大量的易产生偏见的证据;而如果按客观主义标准提起陷阱抗辩,则又可能会仅因为诱惑行为的不适当而使某些积极参与犯罪的被告被判无罪。
  三、对诱惑侦查的经济分析
  随着近年来的法律经济学研究的日益深入,西方也有学者以法律经济学的观点来诠释诱惑侦查的合法性标准问题。持此种观点的学者首先分别从警方与被告方两个角度来进行成本收益的分析,然后以这一分析的结果作为基础来对主观主义标准和客观主义标准进行经济学的评价。
  (一)从警方角度对诱惑侦查进行的经济分析
  他们认为,从警方角度来看,如果警方要进行诱惑侦查,首先要考虑一定的成本问题。这些成本包括:1、试图指控一名如果不受政府不当诱惑就不会犯罪的人的成本,这既包括错误拘捕的成本,也包括因其成功提起陷阱抗辩而致无罪判决而付出的司法成本;2、陷阱设置所付出的成本;3、因不当进行诱惑侦查而使公众对警方产生不信任感,这也会使警方付出一定成本,比如,这种不信任有可能会使公众对警方执法工作的不支持。 其次,警方在侦破特定案件时利用诱惑侦查的手段,也可以获取一定收益:1、诱惑侦查行为所制造的犯罪对社会是无害的。 通过诱惑侦查行为警方可以将犯罪消灭在萌芽中,从而消除了潜在的犯罪可能给第三人带来的伤害。2、采用诱惑侦查来侦破特定案件,可以降低其破案的成本。对于一些使用传统侦查手段难以侦破的特定的案件,如无被害人的案件,采用诱惑侦查的方法可以大大节约时间、人力与物力,提高侦破效率。最后,将警方采取诱惑侦查的行为所致的成本与所获的收益进行结合进行分析,从经济学的观点来看,如果诱惑侦查的期待收益(expected benefit)超过了期待的成本(expected cost),那么这种成本付出就是正当的。国外的学者通过以下等式从警方的角度建立了一个关于诱惑侦查的经济模型:
  期待成本=((1-p)*P)+O+S
  期待收益=(p*(H+X))+D
  p=被诱惑者是真正犯罪者的可能性;
  P=被诱惑者并非真正的犯罪者,却被诱惑犯罪而导致的社会成本与个人成本;
  O=警方实施诱惑侦查过程中因设置“骗局”而付出的成本;
  S=警方不当使用诱惑侦查导致名誉受损而付出的成本;
  H=由于使用诱惑侦查而防止犯罪危害社会而得到的社会收益;
  X=诱惑侦查所具有的传统侦查手段所不具备的优势而得到的收益;
  D=由诱惑侦查迅速侦破案件所产生的威慑力量所得的收益。
  从以上的等式可知,如果被诱惑者为真正的犯罪者的可能性越高,那么警方实施该诱惑侦查行为的期待成本就越小,而期待收益就越大。但也应当注意到这样一个问题,警方在诱惑侦查过程中,诱惑程度越高,那么被诱惑者在无警方诱惑的情况下,犯罪的可能性就越小,被诱惑者在正常的社会条件下成为真正的犯罪者的可能性也就越小,由此可见,为了保持警方采取诱惑侦查的成本最小化,收益最大化,警方就尽可能地了解被诱惑者可能成为真正犯罪者的可能性(从某种意义上讲,就是要把握被诱惑者的犯罪倾向的强弱),并应尽量降低在诱惑侦查中警方的介入程度。
  (二)从被诱惑者角度对诱惑侦查进行的经济分析
  从被诱惑者的角度进行成本收益分析则体现了警方诱惑行为特征的重要性,正如第九巡回法院的Kozinski法官所指出,“当政府的行为使被告产生了特定的犯罪动机,那么政府就诱导了犯罪,这种犯罪动机可能包括一些物质方面的因素,当被诱惑者在决定是否犯罪时会考虑到的其他风险及其他顾虑时,这些因素就可能使他克服这种顾虑,从而增加了他实施犯罪的可能性。” 因为理性的行为人只有在期待收益大于期待成本的时候,才会实施某种犯罪,所以,我们同样可用两个等式来对被诱惑者的成本收益进行分析:


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