期待成本=(p*(S+T))+O
期待收益=(1-p)*(P+N)
p=被诱惑者在主观认为自己会被捕的可能性;
S=被诱惑者一旦被定罪所面临的处罚;
T=被诱惑者因为犯罪所导致自己的声誉的损害
O=被诱惑者实施犯罪所花的时间机会成本;
N=被诱惑者通过犯罪而获取的非物质利益;
P=被诱惑者通过犯罪所获取的物质利益;
由此等式可见,如果一名被诱惑者在正常的市场条件下不会实施某种特定犯罪,那么如果警方的行为具备以下特征,就会导致这名理性的被诱惑者认为其从事某种犯罪的期待收益大于期待成本而实施该犯罪:一是警方的诱惑行为所提供的利益超出通过该犯罪可以得到的正常利益(增加期待收益);二是警方的诱惑行为降低被诱惑者在主观上认为其会被定罪的可能性(降低期待成本)。比如,在毒品交易中,在一般的市场条件下,购买一百克大麻的价格为100美元,那么,以这种价格,仅有少部分人愿意铤而走险,但如果警方愿以150美元的单价购买大量的大麻,那么,这时愿意冒此风险的人的比例就要大大增加了。事实上,每个人都有一个自己的“价格”,当警方的诱惑行为所给出的“价格”达到或高于这一“价格”,这个人实施被诱惑犯罪的可能性就会增加。而警方在执法中所应关注的应当只是那些在正常的市场条件下也会实施某种犯罪的人,而那些可能会在高于市场条件下实施犯罪的人并不会给社会带来现实的危害。 与此同时从被诱惑者在主观上认为自己可能会被定罪的可能性来看,如果他认为自己会被定罪的可能性高,他就会考虑到自己可能会因此付出的代价而放弃犯罪;而另一方面,如果他认为其被定罪的可能性低,则可能会冒险从事某种犯罪。然而如果警方在实施诱惑侦查过程中不仅派出的是“富有竞争性”或是“友善”的合谋者,而且还给被诱惑者的犯罪提供诸多便利,那么,被诱惑者在主观上认为自己被定罪的可能性就会降低,故其实施犯罪的可能性就会越高。这里就给“客观主义标准”中的警察行为的限度赋予经济学的意义,如果警察的诱惑行为是低于正常市场标准或与其保持一致,那么就可认为诱惑得当;否则,警察的诱惑行为就可能超越了必要限度。
(三)结论
结合上述两个方面的成本收益分析,我们可以得出以下几个结论:
第一,对于警察来说,为了能减少自己因诱惑侦查而产生的成本,增加由此而得的收益,那么在实施诱惑侦查以前,就必须要准确把握被诱惑者是否是真正的犯罪者,即被诱惑者是否本身就有犯罪倾向,即便是没有警方的诱惑行为,他也会在一定时间内实施某种犯罪,事实上,这一点就与主观主义标准相一致,因为根据主观主义标准,如果被诱惑者本来就有犯罪倾向,那么警察对其实施诱惑侦查行为就是合法的,就不存在陷阱抗辩的问题;同时,警方对被诱惑者的犯罪行为的干预程度越大,被诱惑者因诱惑而产生犯意而犯罪的可能性也就越大,那么,警方在证明被诱惑者有无犯罪倾向方面就要承担更高标准的举证责任。
第二,警方所进行的诱惑侦查行为应与市场条件保持一致,与此同时,警方不宜长时间或者极为热切地对被诱惑者进行诱惑。这实际上也给客观主义标准提供了一个具体的所谓的“必要限度”。
第三,被诱惑者的成本收益的潜在的假设是被诱惑者已有某种犯罪倾向,即被诱惑者有真正从事某种犯罪的可能性,并在此基础上对自己是否从事某种犯罪进行利益权衡。所以,按这种成本收益分析的观点,判断诱惑侦查的合法性与否应以主观主义标准为主,客观主义标准为辅,具体来说,也就是判断警方的诱惑侦查行为是否合法正当,首先看被诱惑者在被诱惑时有无犯罪倾向,也就是他有没有成为真正的犯罪者的可能,如果被诱惑者有这种犯罪倾向,那么警察为此而付出的成本当然就较小,同时这种成本的付出也是正当的,这种诱惑侦查是合法正当的;如果被诱惑者的主观犯罪倾向难以判断,那么就考查警方所实施的诱惑行为是否超过了必要界限(或是否这种诱惑行为高于市场的正常标准),而导致了被诱惑者认为自己被定罪的可能性低,从而认为其从事某种犯罪的期待收益大于期待成本,因此而实施犯罪,这时诱惑侦查就不具备合法性与正当性了。
第三章 各国有关诱惑侦查的立法评析
在西方国家,基于诉讼传统的差别,英美法系国家和大陆法系国家对待诱惑侦查,曾存在两种截然不同的态度。在英美法系国家,诱惑侦查被视为一种必要的侦查手段,在适用上的限制较少;而大陆法系的国家则基于程序法定的观念,认为侦查机关只能采取法定的侦查手段,对诱惑侦查曾持一种否定的态度。但随着侦查实践经验的不断积累,英美法第国家已逐渐意识到诱惑侦查的种种弊端并开始对诱惑侦查施加一定的限制;而大陆法系国家在传统侦查手段无法有效追诉、控制“隐蔽性无被害人犯罪案件”的现实面前,也开始逐渐承认诱惑侦查在侦查这类犯罪中的积极价值,并开始通过立法赋予追诉机关对特定的犯罪进行诱惑侦查的权力。因此在现代社会,尽管在诱惑侦查问题上,两大法系仍存在比较大的差别,但从总体上来说,则均呈现出“有限度地承认其合法性”的趋势。 以下笔者对各国有关诱惑侦查的立法与学说进行分析与评论。
一、 美国有关诱惑侦查的学说与立法
(一)美国陷阱之法理的产生与发展
从理论研究来看,对诱惑侦查的理论研究则始于20世纪的美国。综观美国有关诱惑侦查的理论发展历程,我们不难发现,“诱惑侦查”的理论乃司法判例累积的产物,因此我们可以通过评介几个具有里程碑意义的、充满争论的判例来揭示诱惑侦查的理论发展沿革。
美国于1910年成立FBI(联邦调查局)后,特别是1935年至1945年二次大战期间,为了防止间谍破坏活动,诱惑侦查作为特殊的侦查手段开始适用于反间谍活动,之后,适用范围又从查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒令、贩毒等犯罪逐步扩大至侦缉恐怖活动、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物等犯罪。由于上述犯罪多在犯罪行为人之间进行,又无特定的被害人,因此,侦查线索的发现和犯罪人的拘捕都极为困难,为了侦缉这类犯罪,侦查人员便屡屡在侦查中以给犯罪嫌疑人提供实施犯罪的机会或某种便利条件,频繁地实施诱惑侦查。 其中美国法院意识到并确认有关诱惑侦查过限的辩护具有正当性的最早案例应是1915年Woo Wai v. United states(Woo Wai v.United States,223F.412(C.A.9 1915).)案,而最高法院首先把诱惑侦查超过限度的辩护理由作为联邦法律问题予以采纳的判例则当推1932年的索罗斯案(Sorrells v. US)。
事实上,一直到十九世纪末二十世纪初,美国的一些法庭都坚决抵制以诱惑侦查中陷阱的构成为理由来进行无罪抗辩。例如,在1904年,纽约法官Vann就对这种抗辩持强烈的反对态度:“法庭并不希望看到有人抛出犯罪的诱饵,但偏偏却有人要咬住这个诱饵”,并指出“法庭应毫不犹豫地惩罚因被诱惑而犯罪的人” 。但与此同时也有一些州法院在提到政府介入犯罪的问题时(如Sauders v. People ),也对警察行为的适当性提出质疑,但这些早期的案例却没有一例因此而对被告作出无罪判决。 这种状况一直持续到1915年,联邦法院才开始支持基于陷阱的抗辩:1915年美国第九巡回法院对Woo Wai v. United States作出判决。该案的判决理由为“这种犯罪行为的建议源自政府官员而非被告” , 因此根据政府不应鼓励个人实施犯罪的公共政策,第九巡回法院对被告作出了无罪的判决,也就是说,当时,陷阱在传统普通法中并非是提起抗辩的正当理由,而法庭对此类案件的判决是基于政府制造的犯罪不应惩罚的公共政策的这一理由 ,所以Woo Wai v. United States一案并未正式将诱惑侦查中的陷阱的存在作为合法的抗辩理由,而在17年后的Sorrels v. U.S.案中,最高法院则首次确立了以犯罪倾向为基础的陷阱抗辩。
在Sorrels v. U.S.案中的多数派认为,虽然在犯罪侦查技术上有提供机会(opportunities)或便利(facilities)的必要,但如果犯罪倾向是由政府机关通过引诱的方式并将其灌输给本无此倾向的人,以达到起诉此人的目的,这时就产生了诱惑侦查过限的问题。作为法律的解释(statutory construction),诱惑侦查过限的辩护适用于该被告人。因此,此案中辩护的主旨主要聚焦于被控诉者的犯罪倾向之有无(也即“主观主义标准”)。这也是索罗斯案多数派的观点。 其中,有法官虽然同意赋予被告人这种辩护权,但提出的判定标准不同,如法官Roberts认为,认定合法的陷阱抗辩是否构成,应侧重于考察犯罪是否为政府的行为所引起,即其关键应是政府代理人的行为的正当性,并且主张,法院应拒绝受理由政府代理人自行制造的犯罪案件,法院所应为之责应是维持本身的纯洁(purity of its own temple)。 尽管存在争议,但在赋予被告人诱惑侦查过限的辩护权方面达成了共识,并最终以判例的形式首次确定了下来。
而在1958年的谢尔曼案(Sherman v. U.S.)中,最高法院再次强调了诱惑侦查过限的辩护理论并且明确表达了支持Sorrels案中的多数派观点。主审法官Warren代表法院指出,在断定诱惑侦查过限的辩护成立与否时,必须在坠入“圈套”的轻率的无辜者(unwary innocent )与轻率的犯罪者(unwary criminal)之间划一界线。 这在判定诱惑侦查过限辩护的成立标准方面又前进了一步,并更加明确化。但是本案中,也有法官提出异议,如以Frankfurter为首的四名法官相信Sorrels案中法官Roberts的论述更可取,因为它将“焦点集中于警察行为的合理性上”,所以更易形成判定抗辩成立与否的标准,他进而提出了“通常的引诱标准”(ordinary temptation test),这可归结为:以警察的行为在特殊案件中是否超出了政府权力恰当行使为界限来判断陷阱抗辩是否合法成立(即客观主义标准)。
此后,在1973年的拉塞尔案(U.S. v. Russell)与1976年的汉普顿案(Hampton v. U.S.)中,主观主义标准的支持者与客观主义标准的支持者都发生了激烈的交锋。比如在拉塞尔案中,美国第九巡法院认为,“无论何时,只要法庭认为政府对于犯罪的参予达到了令人无法忍受的地步,那么便可以诱惑侦查过限为由来取消刑事指控”,即政府参与犯罪行为的程度已超过被容许的限度就可以成立诱惑侦查过限的辩护,并指出:第一,政府无论什么时候提供给被指控者违禁品,法庭都可以不考虑被告的犯罪倾向之有无,就可以裁决合法辩护成立;第二,政府的调查人员过于积极地参与到犯罪活动中,以致于对被告的起诉不能和美国刑事司法体系相兼容。 但在同在此案中,最高法院却认为:“虽然联邦侦查官员对已经进行之中的犯罪事业提供制造毒品的原料,但执行机关的行为尚没有违反
宪法第五修正案的正当程序条款。”诱惑侦查过限的辩护主要要素是被告人不具有犯罪倾向,而且抗辩不是
宪法层次的问题,被告在政府侦查官员介入之前及退出之后,均是积极地参加犯罪事业,故难以认定政府的活动是违反正当程序的侦查活动,并且,有证据表明被告在与警察接触的七个月之前,就曾制造过毒品。 同时,被告也承认具有事前意图,因此本案中并不存在诱惑侦查过限的辩护。从中可以发现,巡回法院与最高法院就“政府官员的行为是否超过限度”的判定标准是不同的:前者考虑的是政府的职能与司法体系,而后者考虑的是
宪法的正当程序条款。