诱惑侦查研究
王剑虹
【摘要】诱惑侦查是世界各国的司法实践中普遍认可的一种特殊侦查手段，虽然我国并未真正建立有关诱惑侦查的法律制度，但诱惑侦查在侦查实践中却被广泛运用于侦破传统侦查手段难以侦破的案件，如走私、贩毒、贩卖假币等。立法的缺失必然导致实践的问题，因此，我国亟需建立对诱惑侦查进行规制的法律制度，充分将诱惑侦查这种危险性较大的特殊侦查行为纳入法治化轨道。本文从对诱惑侦查的基本理论研究出发，深入讨论了诱惑侦查的合法性问题及合法性标准，并介绍总结了各国的立法经验，最后提出了具体构建我国诱惑侦查的法律制度的设想。全文共分四个部分，约57000字。
第一章为诱惑侦查的基本理论。在这一部分中，首先界定了诱惑侦查的概念，即负有侦查使命的国家侦查机关、侦查人员或其代理人，在掌握了一定的犯罪线索而又没有足够的证据时，亲自或指挥民间侦查合作者而特意设计一定的犯罪情境或者提供一定的实施条件和机会，诱使犯罪嫌疑人暴露犯罪意图或实施犯罪行为，然后进行证据收集或当场对其进行拘捕的一种特殊的侦查手段。并将诱惑侦查的概念与警察圈套、特情侦查及卧底侦查等进行比较分析。其次,指出诱惑侦查的基本特征,包括诱惑侦查实施的主动性、不受犯罪线索的限制性、实施的欺骗性等等。最后，根据不同标准对诱惑侦查进行了分类，包括犯意诱发型诱惑侦查与机会提供型诱惑侦查、对象明确型诱惑侦查与对象潜在型诱惑侦查等。
第二章则从法理角度评述了诱惑侦查的合法性问题。首先，文章指出，诱惑侦查的合法性有否定说与折衷说之分，并分别阐述了两种学说的理由。否定诱惑侦查的理由在于：诱惑侦查在实体法及程序法上都没有合法的依据，而且从司法运作的道德性及经济学方面分析，诱惑侦查的存在也无正当的理由；而折衷说则认为，犯意诱发型诱惑侦查不具有正当性与合法性而机会提供型诱惑侦查则是合法的。其次，提出了判断诱惑侦查合法性的几种标准，即主观主义标准、客观主义标准及两种综合标准。在对主观主义标准的分析中，着重论分析了犯罪倾向的问题，包括犯罪倾向的定义、犯罪倾向与犯罪动机、目的之区别、犯罪倾向的判断等。其中在论述犯罪倾向的判断中，则详细论述了国外普遍适用的证明犯罪倾向的证据种类，包括过去类似行为、被告人对诱惑行为的反应及是否抓住了放弃被指控犯罪的机会、被告后继行为与言论、被告的名声及传言以及被告实施犯罪的能力等等。然后对主观主义标准进行了评价，指出，以主观主义标准来确定诱惑侦查的合法性，其优点在于能够区分主观上有犯罪意图的人与缺乏警惕的被诱惑者，但同时主观主义标准在实际应用中也存在一定的问题，包括：难以实际操作、易引起司法偏见等。在对客观主义标准的分析中，则论述了客观主义标准的含义、与不可容忍之政府行为之抗辩的区别，并指出客观主义标准的优点在于简化调查、避免司法偏见等方面，而缺点则在于影响刑罚的威慑力等等。本文还简单分析了两种综合标准即并列的综合标准与选择的综合标准，并比较了各自的优缺点；最后根据法律经济学的方法，从诱惑者（警方）与被诱惑者两个方面建立了两个经济模型，并据此进行成本收益分析，从而指出，从经济学角度考虑，应以主观主义标准为主，客观主义标准为辅来判断诱惑侦查的合法性。
第三章主要评价了美国、英联邦国家及德国、日本有关诱惑侦查的法律规定。其中重点对美国和英联邦国家的立法及学说进行了比较分析研究。在美国部分，首先介绍了美国陷阱之法理的产生与发展，其次介绍了美国严格限制诱惑侦查的原因及主要立法即《关于秘密侦查的基准》，最后对美国的立法进行了评价；在英国联邦国家部分，则分别介绍了英国、南非及澳大利亚的相关立法及判例（主要包括英国2000年以前的内务部规定、南非1996年的
刑事诉讼法的修改及澳大利亚的1995年刑事法案），并将它们的立法与美国相比较分析，最后指出，对于诱惑侦查过限引起的陷阱抗辩问题，英联邦国家与美国的主要区别在于：在英联邦国家，陷阱抗辩并非是一种实体抗辩，对于警方在诱惑侦查中所存在的非法行为，法庭所采取的主要补救措施往往是中止诉讼程序或根据非法证据排除规则将不法诱惑侦查所获的证据排除。同时在英联邦国家，在涉及到诱惑侦查过限的案例中，被告的证明责任相对较低。同时本文也对德国和日本对诱惑侦查的立法进行了评析。最后，本文指出各国均是在严格限制性的前提下适用诱惑侦查手段，其原因在主要于：控制犯罪与保护人权、实现诉讼公正、效率等等。
第四章则主要是讨论对诱惑侦查进行制度性的构建。首先，指出了我国诱惑侦查实践中所存在的一些问题，如：适用诱惑侦查的范围不清，诱惑侦查的对象不清，无有关诱惑侦查的审批程序等。其次，从实体法角度，提出构建诱惑侦查中诱惑者与被诱惑者的责任制度。在此部分着重对被诱惑者的法律责任进行分析，首先从罪责自负原则角度来论述诱惑者的行为对被诱惑者的影响，包括对犯罪倾向、犯罪形态及犯罪情节的影响；然后从罪刑相当原则来分析内因对被诱惑者的罪责之影响，包括被诱惑者的人身危险性与社会危害性两个方面。再次，从程序法角度，提出构建规制诱惑侦查的程序制度，主要内容包括诱惑侦查的实施主体、适用范围、适用对象、行为方式、控制程序及监督机制等。在说明诱惑侦查的行为方式问题时，本文强调诱惑侦查必须适度，并指出诱惑侦查的诱惑程度应与犯罪的严重程度保持一定的比例关系。最后则分析了诱惑侦查制度建立后的法律归属问题。
【关键词】诱惑侦查;警察圈套;合法性;经济分析
【全文】
引 言
诱惑侦查是世界各国的立法及司法实践普遍认可的一种特殊侦查手段。近年以来，随着我国刑事犯罪的日趋隐蔽化、复杂化，传统的侦查手段和侦查技术在侦破某些特殊案件时遇到了严峻的考验。诱惑侦查作为一种侦破某些特殊刑事案件的有效手段，在我国的侦查实践中发挥了重要的作用，并被日益推广使用。可以预测这种侦查手段将来会得到更加广泛的使用。
无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，诱惑侦查问题从其产生之日起就一直充满了争议，而诱惑侦查的理论与实践都在这些争议中得到了充分的发展，同时在这些争议的过程中，我们也看到了诱惑侦查基本理论与学说的形成与发展的脉络。具体到我国，我国适用诱惑侦查的时间不短，而与之相关的理论探讨却在近几年才开始。而且，尽管诱惑侦查在我国侦查实践中的使用相当广泛，但是在立法上却是空白，不仅我国修改后的《
刑事诉讼法》中没有关于诱惑侦查的法律规范，而且在我国的两大侦查机关（公安机关、人民检察院）的司法文件中也没有此方面的内容。立法的缺失必然导致实践问题的存在，因为任何一种社会制度的良性运作，都离不开来自内部的制衡与外部的约束。与公众基本权利密切相关的刑事侦查制度，更需要这种制衡与约束，而诱惑侦查作为一种有一定危险性的侦查手段，它的实施，更需要有效的控制手段伴其左右，这样公众的权利保障才不至于在此方面缺失，所以我国亟需对诱惑侦查进行体系性的制度构建，从而将诱惑侦查这一特殊侦查手段真正纳入法治化的轨道。
本文拟从诱惑侦查的基本理论、合法性标准、国外相关立法及本国诱惑侦查的制度构建等四个方面来对诱惑侦查这一问题进行深入探讨。
第一章 诱惑侦查的基本理论
一、诱惑侦查的概念及辨析
所谓诱惑侦查，是指负有侦查使命的国家侦查机关、侦查人员或其代理人，在掌握了一定的犯罪线索而又没有足够的证据时，亲自或指挥民间侦查合作者而特意设计一定的犯罪情境或者提供一定的实施条件和机会，诱使犯罪嫌疑人暴露犯罪意图或实施犯罪行为，然后进行证据收集或当场对其进行拘捕的一种特殊的侦查手段。诱惑侦查的概念与警察圈套、特情侦查、卧底侦查均有一定的区别与联系，以下笔者将分别对其进行比较。
（一）诱惑侦查与警察圈套
长期以来，国内有学者将诱惑侦查等同于警察圈套、侦查陷阱，但笔者认为，从实质意义上来看，诱惑侦查并不能简单地与警察圈套或侦查陷阱划上等号。这是因为：其一，警察圈套、侦查陷阱侧重于对辩护人理由的表达，即“英美
刑法中特有的一种合法辩护原则，指警察、司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或他们的代理人诱使下产生的为理由，提出免罪辩护。” 而诱惑侦查却侧重于对侦查措施、手段、方法的表达。其二，侦查陷阱、警察圈套的构成的条件是“侦查机关在本来并无犯罪倾向的清白者头脑中植入犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。” 而美国司法部在1981年《关于秘密侦查的基准》（Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations）的J项中认为entrapment乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，并应尽可能避免。显然美国对“圈套”或“陷阱”是持否定态度的。 而诱惑侦查作为一种侦查手段，只要在其实施中并未诱惑或鼓动无犯罪倾向的人产生犯意继而实施犯罪行为，就不会构成所谓的“圈套”或“ 陷阱”，那么它就是合法的。如果它导致本无犯罪倾向的人产生犯罪并实施了犯罪行为，那么就构成“圈套”或“ 陷阱”，被诱惑者就可以以此为理由提出抗辩。所以，从所涵盖内容上来看，诱惑侦查的含义应包含“警察圈套”、“侦查陷阱”。
（二）诱惑侦查与特情侦查
所谓特情侦查是利用刑事特情进行侦查的一种侦查策略，而刑事特情则是由侦查机关领导和指挥的、用于侦查刑事案件、搜集犯罪情报、发现和控制犯罪活动的隐蔽力量。 与诱惑侦查相似，特情侦查也是一种秘密侦查的手段，其目的也是为了获取犯罪线索及犯罪证据。在某些案件中侦查机关也有可能会利用刑事特情来进行诱惑侦查，比如在涉毒案件的侦破中，侦查人员就往往会利用特情提供的线索，进一步采取诱惑侦查的方式来彻底侦破案件。但是特情侦查与诱惑侦查的区别也是多方面的：其一，从主体来看，刑事特情并非侦查机关工作人员。虽然刑事特情的工作任务和方法近似于侦查机关的侦查人员。但是，刑事特情是侦查机关秘密吸收的，来自于社会的各个方面的各种人员。根据同犯罪作斗争的实际需要，刑事特情的身份也多种多样，有的是一般群众，有的是违法人员，甚至是犯罪分子。他们一旦被侦查机关停止使用就不再同侦查机关发生任何工作上的关系。 而诱惑侦查的主体原则上应为负有侦查使命的侦查人员。其二，从适用范围来看，特情侦查不仅可用于侦查已立案的重特大案件，还用于在一定的活动阵地上发现和控制犯罪活动或专门用于搜集犯罪情报。而诱惑侦查的使用范围就相对狭窄，一般是针对无特定被害人的犯罪或隐蔽性高而使用传统侦查手段又难以侦破的重大犯罪案件。其三，从实施方式来看，在特情侦查中不一定会使用引诱、欺骗等手段，而诱惑侦查则往往会使用一定的欺骗性手段来诱惑被侦查对象，使其暴露犯罪意图，从而获取有关犯罪证据。
