(二)南非关于诱惑侦查的立法
另外在南非,为了规范秘密侦查中的诱惑侦查行为,国会也于1996年修订了1977年
刑事诉讼法,在其中的第 252 节A中的插入 “使用诱惑侦查及秘密侦查之权力及由此而得的证据的可采信性”的内容,具体如下:
1、任何执法官员,政府官员或任何其他的被他们所授权的人员(下文称之为警方及其代理人),可以在秘密侦查中实施诱惑侦查行为,从而侦查、调查或揭露特定犯罪或防止特定犯罪的发生,而且如果这种行为仅仅是为实施某种犯罪提供一个机会,那么由此获得的证据可以被采信;如果该行为超越了提供犯罪机会的界限,那么,也可按第三项来处理由此所获的证据.
2、在判断此种行为是否超出提供犯罪机会的界限时, 法院应考虑下列各因素:
(1)在使用诱惑侦查或秘密侦查以前, 如果要求必须获得许可,警方是否得到了首席检察官的许可;而且,还要考虑警方在实施该行为时,是否遵循了首席检察官所提出的实施该侦查行为的细则。
(2) 对犯罪的性质调查,包括——
① 该犯罪是否严重威胁国家安全, 公众安全, 社会秩序或国家的经济稳定;
②在相关的范围内该犯罪的发生率的高低以及
③这种犯罪的严重性;
(3) 有关其他侦查、调查或揭露此类犯罪或防止某种特殊环境下此类犯罪的技术性措施的有效性;
(4) 是否一般的普通公民会因警方或其代理人的引诱而实施某种犯罪而受到指控;
(5) 在被指控者屈从于诱惑并实施被诱惑之犯罪以前,警方及其代理人的诱惑行为持续时间以及诱惑行为的次数;
(6)诱惑行为的类型, 包括欺骗的程度, 以及所许诺的利益的大小;
(7)警方或其代理人是否教唆他人犯罪或他们是否直接参与了正在进行的非法行为;
(8) 是否警方的行为涉及利用人的性格、情绪、同情或友谊或者该行为是否利用被指控者的个人职业或经济环境来增加其实施某种犯罪的可能性;
① 是否警方或其代理人利用被指控者的某种弱点如心理障碍或某种嗜好;
② 警方或其代理人的介入与被指控人参与犯罪进行比较,包括,将警方或其代理人所引起的损害或风险与被指控人所引起的损害或风险的比例关系,或由警方或其代理人所引起的非法行为所致的损害及风险;
(9) 警方或其代理人的恐吓, 暗示或明示;
(10) 是否在实施诱惑侦查或秘密侦查之前,就有合理的证据证明,被指控者有嫌疑已经实施了与其被指控犯罪相似的犯罪行为;
(11) 是否警方或其代理人忠实地履行其职责; 或
(12) 法庭所考虑的其他相关因素;
3、(1) 如果法院在刑事诉讼程序中发现在实施诱惑侦查或秘密侦查的过程中,有关行为超越了提供犯罪机会的界限,而且如果是通过这种不公正或不适当的方式获得证据,因此采信这种证据会使审判不公正或者对执法产生不利影响,那么法庭就可以拒绝承认通过此途径所获证据;
(2) 当考虑到证据的可采性时,如果可能,法庭应当依据以下因素来衡量公共利益与被指控者的个人利益:
①犯罪的性质和严重性,包括,
A.是否该犯罪具有以下性质或达到如下严重程度,如,危及国家安全、公共安全、社会秩序或国家经济的稳定;
B.如果不使用诱惑侦查或秘密侦查时,是否就难以侦查、调查、揭露或阻止该犯罪的发生;
C.是否该犯罪的发生率非常频繁,以至于需要特殊的措施来侦查、调查、揭露或阻止其发生;或
D.是否该案严重地有伤风化或性质极为严重,以致于实施诱惑侦查或秘密侦查具有正当的理由;
② 实施诱惑侦查及秘密侦查对被指控者的合法权益的影响程度,对此应考虑以下因素——
A.如果决定不承认被指控者的权利或任何合法的要求,态度必须谨慎;
B.还应考虑被告实施犯罪的便利或其他因素可能会与该犯罪发生的犯罪环境有关; 或
C.由于不当的或不公行为而导致的对被指控者的偏见;
③对
宪法基本权利侵犯行为的性质和严重性;
④是否实施诱惑侦查或秘密侦查的程度与犯罪的严重性呈比例关系; 和
⑤ 法庭应当考虑的其他因素.
4、首席检察官可以规定有关监督及控制诱惑侦查及秘密侦查的一般或特殊的实施细则,而且还可以要求任何侦查人员及其代理人在其管辖范围内实施诱惑侦查或秘密侦查之前获得其书面批准,并且,在实施诱惑侦查与秘密侦查过程中必须要遵守相关规定;
5、(1) 警方或其代理人在实施诱惑侦查或秘密侦查来侦查、调查、揭露犯罪、收集犯罪证据或阻止犯罪行为时,如果他们是在忠实地履行自己的任务,那么他们就不为他们在诱惑侦查或秘密侦查活动中可能构成的犯罪行为而负刑事责任。
(2) 即使警方或其代理人没有首席检察官的书面授权,也不应对他们在(2)中的有关犯罪行为提起公诉;
6、在诉讼程序中,出现应按第三条有关规定而将证据排除的问题,如果根据举证责任的原则表明,该证据可以采信,那么就依赖公诉;如果被指控者能证明证据的可采性受到挑战,甚至如果被指控者并未出庭,法庭也应提出证据的可采性问题;
7、证据是否应该依本法第三条规定排除,这一问题无论是由被指控方或者是由公诉方或是法庭提出,它都是作为争议中的一个单独的问题加以裁判;
(三)澳大利亚对诱惑侦查的立法
在澳大利亚,诱惑侦查早已是警察侦破特定的刑事案件及收集犯罪证据的一种重要的方法,为了应付犯罪的日益技术化,这一方法适用的范围也日趋广泛,这也就不可避免地引起了学术界和司法界的广泛讨论,但是无论司法界或学术界在多大程度上认识到这一现实,诱惑侦查在澳大利亚已是一种合法的侦查手段,而且大多数人都支持这种功利的观点,正如澳大利亚学者Fisse指出的一样“执法的实际需要已经超过了自由的价值。” 不过,他们也承认对诱惑侦查也应有一种灵活的限制。Lazarevich在1994年就建议使用诱惑侦查应具备以下条件,(1)针对的必须是严重的犯罪;(2)必须是传统的侦查手段难以侦破的案件;(3)对被告使用该手段的理由必须正当。
但在澳大利亚,因诱惑侦查过限而构成的陷阱从未作为一种实体的抗辩被承认过,一旦在庭审中被告提出有陷阱的存在,法庭就面临着一个选择:是排除指控的证据还是中止诉讼程序。在新南威尔士州,法庭在审判中,通常会因为控方违反程序设置陷阱而导致诉讼程序的中止。在澳大利亚绝大多数的审判中,这类案例也可能会排除部分甚至是全部的控方证据, 这是对警方不当利用诱惑侦查手段导致后果的一种修正。减轻判刑是对陷阱抗辩的另一种修正。 在Hani Taouk 案中,Badgery-Parker J指出如果决定减轻判刑,就要判断“是否真的存在这种可能性,即如果没有警察的帮助、鼓励、诱导,被告就不会犯罪,” 这种考查与主观主义标准或客观主义标准不同的是,被告仅需为了减轻判刑而证明陷阱存在的真实可能性,而无需证明陷阱的实际存在。如果警察进行诱惑侦查仅仅是为了破案及获取本来已预备犯罪的被告的证据,就没有必要减轻判刑了。
在澳大利亚有关诱惑侦查的案例中,高等法院对Ridgeway案的判决是一个重要案例,它对于侦查机关如何适用诱惑侦查有着极为重要的指导意义。这一判例为澳大利亚法院如何适用诱惑侦查提供了理论基础。
在本案中,被告Ridgeway试图向澳大利亚境内运送海洛因。他找到他以前的一名狱友Lee,此人一直住在马来西亚。但被告并不知道,Lee已成为了一名警方线人,于是Lee与一名马来西亚警察Chong买了一些毒品,并在AFP(澳大利亚联邦警察)的帮助下将毒品带入澳大利亚境内,并在毒品交给Ridgeway,此时,Ridgeway因违反1901年
海关法被捕并被定罪,被告在第一次上诉时,这一定罪仍得到支持。而在他上诉至最高法院时,这一定罪被推翻,并裁决永久终止诉讼。与以往的判例相比,该案改变了对陷阱的构成标准。第五高级法院的法官因被告非法携带毒品的证据是通过警方的不法行为获得的,因此将该证据排除。另有法官主张中止诉讼,而其他两名法官主张判处无罪。 因为,这一诉讼如果继续下去,毫无疑问,指控会因缺乏非法运输毒品的证据而失败。Gaudron法官主张中止诉讼,因为,“被告的犯罪实际上是他们(AFP)的犯罪行为的结果”。 而McHugh法官持不同意见,他透彻地分析了陷阱的定义后指出,“如果法庭以后还对相似的案件采取中止诉讼的方法,我们的司法制度不久后就会臭名昭著。”
故最高法院在Ridgeway案中提出(1) 陷阱抗辩在澳大利亚并非是一种实体的抗辩;(2)因在诱惑侦查中存在陷阱而中止诉讼,这并非是由于对程序权利的滥用。如果这种手段会导致本不会犯罪的人犯罪,那么,正确的裁决应是中止公诉,因为如果继续一种注定要失败的诉讼是非正义的。
在此案后几个星期后,南澳大利亚国会制定了1995年刑事法案(秘密侦查),南澳大利亚的立法并不仅限于毒品犯罪的侦查,而将重点在于由诱惑侦查而派生的犯罪责任上来,它规定必须由警察局负责人或以上官员许可这类秘密行动,否则就要限制豁免警察参加特定毒品犯罪的刑事责任。
1995年刑事法令还将诱惑侦查的适用扩展到国家对某些严重犯罪行为的秘密侦查。该立法在定义 “严重的犯罪行为” 时,是指广义的严重犯罪行为。它包括:
1、可提起公诉的犯罪行为,违反1984年的违禁物品法令的犯罪行为。
2、根据,1982年
渔业法Ss 34(1)(2) 或 44(1) 或 (2) 规定的非法捕渔等行为;
3、违反规1936年博彩及赌博法令Ss 63(1)(a) 或 75(非法赌博罪等)。
4、依照1972年国家公园和野生动植物法令Ss 47(1),(2) 或 (4),48(1),48A(1),51(1) 或 60;(1) ,非法捕猎当地的动植物、保护动物的犯罪。
5、违反 1976年竞争法S 117(1)的非法出版犯罪。
6、依据1953年
刑法总则的Ss 37 或 38规定的特定诈骗犯罪。
该法令规定,只有在警察局负责人及其以上的官员才能批准实施秘密侦查,警察在进行秘密侦查以前,必须有合理理由怀疑被侦查的对象会从事相关法令禁止的某种严重的犯罪行为,而且如果要采取的诱惑侦查的手段还必须以该犯罪行为会给社会带来严重危害的威胁为条件。
由此可见,在英联邦国家,尽管不存在实体上的陷阱抗辩,但是却以中止诉讼程序或排除非法证据等手段,来对由违法诱惑侦查进行限制,同时被告的证明责任也较更低,这就是英联邦国家与美国在陷阱理论方面的不同之处。
三、德国对诱惑侦查的立法