自由是重要的。但是为什么要通过法律来限制自由呢?这其中的合理性何在?为了保证有意义的生活,人们“自由地制定出一些限制自由的规范”,以便最大限度地有利于维护自由。[89]因为,虽然自由作为一切有意义生活的前提本身并无矛盾,但是,自由的活动却有矛盾。当人们把自由通过各种追求价值(例如利益)的活动实现出来时,这些追求价值的活动有相当大一部分是互相冲突的。同时,由于自由具有被肆无忌惮的个人和群体滥用的可能。如果自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。所以自由必须受到某些限制。实际上,人们由于其社会性而愿意使他们的自由受到某些限制。[90]法律就是这种限制自由的规范之一。不过,法律并非自由的根据。制定上述法律的根据是公正。美国哲学家艾德勒对此有比较准确的论述:“在自由、平等与正义这三者之中,只有正义是无限制的好事。一个人,对自由与平等要求的过多,会使自己不能与同事很好相处,而且这样也超越我们所拥有的自由和平等的权限。而正义则不然,没有一个社会能称得起是过于公正的;也没有一个人的行为能说成是,由于过分公正,反而对自己或同事不好的”。“当正义对自由与平等的追求起着支配作用时,自由与平等就能在限定的范围内和谐地扩展到最大限度。”[91]自由、公正与法律三者之间的关系是:法律根据公正对自由进行限制。
法的价值除了正义、自由和平等以外,还有效用、利益、秩序、安全和共同福利等。对任何一个希望在正常社会中生活的人来说,它们都是重要的。但是,效用、利益、秩序、安全和共同福利则只是维系宪政中
宪法运作的必要条件;正义、自由和平等则是充分必要条件,所以它们是宪政的伦理最低值。
行文至此,笔者以为,法的价值共识是人们对法律价值及其他法律问题的意见一致。形成法的价值共识的前提是对绝对真理、客观精神的否定,对各个独立个体以及多元文化的承认与尊重,以及基于这种承认与尊重而提出的公共交往程序,是如何寻求共识而不是寻求什么样的共识。宪政是使我们得以寻求法的价值共识的程序性制度框架。对实现法的价值共识的方法的程序性追求的前提仍然是某种基本价值——正义、平等、自由。它们更多的还是在形式上的、方法上的意义来起作用,是以人为本的。
这法治建设的“第12只骆驼”并不是一个具体的、实体化的“验方”。它存在于我们的社会、我们的人民、我们的
宪法、我们的行动中;需要人民基于对自己、对他人的尊重,对正义、自由、平等的热爱与追求,根据
宪法,在行动中创造出适合这个社会的“专门负责
宪法运作的权威机构”[92]等宪政机制,不断形成新的法的价值共识。它是一个动态的“解悖”过程。法的价值共识就是这一“解悖”过程中的重要环节。