论法的价值共识(下)
张骐
【全文】
四、公正、平等与自由——宪政的价值之维
宪政是达成法的价值共识的制度框架和基础。但是宪政又以什么为基础？“枪杆子里面出政权”，但是枪杆子里面出不了宪政。到目前为止，笔者对实现法的价值共识的方法的论述多侧重于程序。但这并不意味着这些方法和程序是“价值中立”的。事实上，这些方法与程序是以某种基本的价值为基础的，宪政的有效运作也有赖于这种基本的价值。考夫曼认为，在法律领域，在某种程度上，仍然存在着“伦理最低值”（ethische Minimum），它依旧是一个有保证的价值铁律[62]。那种基本的价值就是宪政制度得以形成、运作的基础，是宪政的价值之维。笔者卤莽，愿意尝试对“宪政的价值之维”的具体内容进行解释、分析、界定和论证，但求有抛砖引玉之功。当然，考夫曼教授有关理性价值认识的缺陷原则仍然是有教益的提醒。 （一） 正义与平等
正义，或称公正，以前在中国也叫公道（因为公道是中国传统话语中现成的名词），是个非常重要的范畴；也许正因为重要，才非常复杂，人们见仁见智，各执一端，很难有一个统一的界定。
在中文中，我们望文生义可知正义、公正的最粗浅、最直白的含义：正与不正、邪相对；公与私相对；义与（私）“利”相对，或者义是事之“宜”[63]。
在西文中，人们通常赋予正义的内容可以分为两个方面：⑴正义是给予每个人以其应得的东西的意愿。在这里，正义是一种涉及人与人之间关系的社会美德。古希腊思想家亚里士多德指出：“正义本身乃是‘他人的利益’，因为它所为的恰是有益于他人的事情”。正义要求人们从他们那些唯一只顾自己利益的冲动中解放出来。古罗马法学家乌尔比安曾经有一个著名的定义：“正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。[64]⑵正义指是为人们提供机会以发挥他们的潜能并使他们获得最为适合的社会职业和地位。[65]
亚里士多德在《尼各马科伦理学》中把正义或叫公正划分为整体的公正和部分的公正，而部分的公正又分为分配的公正与矫正的公正。分配的公正，是指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。矫正的公正或称平均的正义，是指对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等。当分配公正的规范被违反时，矫正的公正便开始起作用。[66]这些思想对后人研究正义问题具有重要的启发意义。
形式正义（平等）与实质正义是有关正义问题的一对概念。形式正义，大体上就是平等，就是相同的东西应受相同的对待。具有普遍性的规则以及对它的不偏不倚地适用，是形式正义的基本要求。[67]这是一种表面的正义。但它很有意义：首先，它是有关正义的“最小公分母”，是最基本、最一般、人们共同认可的正义，可以避免由于正义观念所具有的历史性、多元性和复杂性而因时、因地、因人而异；其次，它可以为有关什么是实质正义的思考确立一个形式上的框架；再次，在现代社会，平等已经是正义的重要成分，争取平等，而不是保留不平等，被现代道德哲学与法律哲学当作正义的一种重要作用。
形式正义虽然基本，但是它没有指出：何为相同？何为相同对待？怎样区分？因此，人们不可避免地需要对有关实质正义的问题作出判断。下述方面作为我们解决实质正义问题方法论，对我们推进对这个问题的认识也许是有意义的。 1、正义问题或人们的正义感的存在，是一个人类学上的事实；正义观念是人类群体生活的自然需要。[68]可以说无人不受正义问题的影响。魏因贝格尔指出：“正义的原则和理想是部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”[69]
