比较法学的方法论-法搜-中国法律信息搜索网

　　　　二、功能比较与概念比较
　　在西方比较法学家中，19世纪后期德国的一些法学家，如耶林（J .Thering）和拉贝尔（E.Rabel ）等都已倾向对比较法进行功能研究（functional approach）。在现代比较法学家中，提倡这种研究方法的人，有德国的茨威格特（K.Zweigert）与克茨（H·ktz）。他们认为，“所有比较法方法论的基本原则是‘功能性’。其他各种原则，诸如决定要进行比较的法律的选择，进行范围、比较法制度的创立等原则都来自上述基本原则。”〔6 〕在法律上可比的只有那些实现相同功能的事物。所以，我们不应这样提问：“在外国法律中对买卖合同有什么形式要求？”而应改问：“外国法律怎样保护当事人在不备时或未经认真考虑而应对协议负责？”意思就是后一种提问是从功能性原则出发的，因而是合理的。
　　他们还认为，各种不同的法律制度，只要它们要解决相同的事实问题，即适应相同的法律需要，就是可比较的。所以功能是一切比较法的出发点和基础，也即“共同的起点。”
　　正因此，他们特别强调，既然比较法的关键是具体的事实问题，人们决不能让本国法律制度的概念模糊自己的视线。他们声称：“功能性原则的否定面是：比较法学家必须清除对他本国法律制度的成见；肯定面是比较法告诉我们，为了发现他们关心问题的解决办法，必须了解外国法律中哪些领域。”〔7〕
　　与功能研究方法对称的方法，一般被称为结构（structuralism ）方法或概念（conceptualism）方法，也有人称为规范比较或立法比较。功能研究方法论者甚至称它为“教条主义”（dogmatism ）研究方法。它们的主要含义指着重研究本国法律制度，即它的概念、结构、规范等。
　　茨威格特等人认为，功能研究与概念或结构研究这两种方法是对立的，不相容的，但也有些西方比较法学家坚持功能与概念或结构两者可以相互协调。另一德国比较法学家格罗斯菲尔德（B.Grossfeld）主张，茨威格特等人的“非此即彼”的方法论使他很难理解，比较法专业是很广泛的，仅一种方法是不行的，它不是一种方法论占垄断地位的地方。逻辑与经验也不是截然对立的。逻辑在法律中的地位有赖于主观与客观的稳定性。就比较法与概念论而论，概念论框架的作用在于它往往易于使比较法学家找到正确的问题。而且比较法的一个公认规则是一个人在考虑比较时，首先要清楚地分析他本国的法律。当然，我们也需要比较法作为一种刺激剂，以防止我们有时过于世故，而堕入民族主义的自我陶醉。〔8〕