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《现代宪法的逻辑基础》 第十章 宪法权力:法治与人治的分水岭

  所以,在形式的宪法产生以后,社会公共权力的形态是“宪法权力”,并且是一种“法治下的权力”,权力的行使者不是权力的唯一所有者,而只是在主权者授权下行使主权者意志的代表。值得注意的是,在“宪法权力”的价值形态中,由于不存在“统治关系”,因此,依据宪法行使公共权力的主体也是主权者的一部分,但是,作为主权者的一部分,必须按照全体主权者通过宪法的规定来行使公共权力。
  二、   宪法权力的范围
  社会公共权力在宪法的“应然性”都成为一种“宪法权力”。因此,任何依据宪法行使“宪法权力”的主体可以行使何种性质的“宪法权力”完全是由“宪法”来确定的,这就意味着“宪法权力”的形态由宪法制定主体决定,任何性质的“宪法权力”并不与特定的主体结合在一起。因此,在缺少宪法理念支配的社会中由统治者自我确定公共权力的所有者的状态的“形成权”与基于一定的授权目的来确立“宪法权力”种类的“构造权”对于确定公共权力的范围所造成的影响显然是不一样的。
  在“人治”的理念下,由于公共权力自身的正当性问题模糊,所以,公共权力存在的领域是以掌握公共权力主体的意愿来确定的。任何一个行使公共权力的机构或个人都是尽可能地按照自身的意愿、能力和利益来不断“形成”自己的权力领域,公共权力的种类和公共权力对应的社会利益的领域以拥有该公共权力的主体自身的权威而定,因此,不同公共权力指向的领域常常是相互交叉的。以国家权力为例,在国家机关的权力不受正当性的限制下,君主的权力可以是无限的;立法机关的权力也可以随着立法机关的意愿渗透到行政和司法领域;行政机关的权力也可以不断膨胀,成为一种兼有立法、行政和司法的综合性国家权力;[253]司法机关的权力也可以通过司法机关自身的活动实际上予以扩大,在司法自由裁量权的推动下,可以成为钳制立法机关和行政机关行使国家权力的力量。因此,在“人治”的体制下,公共权力可以任由掌握权力的主体随意创造,公共权力的内涵和外延可以随意扩大,国家机关的权力无权力性质和功能上的本质的区分,只有权力的权威性和效力的大小之别。权威性大的国家机关往往能够获得范围更广的“国家权力”。
  在以宪法为基础的“法治”理念下,由于公共权力在形式上是以“宪法权力”存在的,并且,“宪法权力”的性质受到宪法制定主体的左右,因此,到底存在着何种“宪法权力”完全由主权者的意志来决定。所以,“宪法权力”是一种基于宪法的“应然性”构造而成的,不以特定的主体为前提。作为一种“构造权”,“宪法权力”种类的划分往往具有主观性,由宪法制定主体基于自身实现利益的需要将“宪法权力”确定为不同类型。同一种性质的“宪法权力”可以授予一个特定的主体行使,也可以授权一个以上的主体行使。行使“宪法权力”的主体自身不能创造“宪法权力”,只能根据宪法的规定来行使“宪法权力”,也就是说,要根据宪法所确定的“行使宪法权力的权利”来行使“宪法权力”,而不是象在“人治”的制度下可以由行使权力的主体凭借自身的权威性来扩展自己的权力范围和领域。


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