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《现代宪法的逻辑基础》 第十章 宪法权力:法治与人治的分水岭

  但是,由于在紧急状态时期,宪法的效力,特别是宪法监督权实质性的作用很小,因此,纵然是国家机关根据宪法的授权来行使“紧急权”,也很容易造成行使“紧急权”的国家机关无法实现权力的自我约束,超越于宪法的规定之外去侵犯公民的宪法权利和宪法自由。因此,在宪法理论上必须确立“抵抗权”[262]和“紧急状态下人权的最低标准”两项价值来防止“紧急权”偏离了其应有的正当性。所以说,“抵抗权”和“紧急状态下人权的最低标准”[263]可以说是在紧急状态时期宪法的价值所在,没有这两项价值制度作为约束“紧急权”制度的正当性依据,“紧急权”就很容易脱离现代宪政的基本价值目标,就可能成为“紧急权”行使机构和个人的“强权”和“特权”。
  
【注释】  值得注意的是,一些法理学者将“权力权”视为“选举权”、“罢免权”、“监督权”等,这里的“权力权”与作者所定义的通过“权利资格”来行使“宪法权力”是完全不同的,上述“权力权”似有将可以导致“权力”产生的“权利”视为“权力权”,这种意义上的“权力权”没有体现“权力”与“权利”之间的本质区别。因此,这种“权力权”在分析“权利”的性质时所产生的语义能力是值得怀疑的。参见夏勇主编《走向权利的时代》第674页,中国政法大学出版社1995年4月版。参见苏力著《法治及本土资源》第241页注3,中国政法大学出版社1996年10月第1版。
在实行司法审查制度的国家,一般认为议会的意志并不能等同于民意(公意)。参见胡锦光著《论司法审查制的成因》,《法学家》1999年第1-2期。
这是一种价值判断,而不是事实判断。
吴家清先生在《公民权利和国家权力的宪法学定位》一文中指出:“国家权力的取得必须合法化,无授权即无权力,权力必须受权利制约,受法律的控制,受权力的制衡”。这段描述可以说比较好地把握了“宪法权力”的本质特征。参见《法商研究》1999年第3期。
参见魏玛宪法48条规定。该条规定,联邦大总统在发生紧急危难情况时,可以将宪法所规定的基本权利全部或部分予以中止。
1986年10月12日制宪委员会通过,1987年2月2日全国公民投票通过生效。
回历1388年8月20日,公历1968年11月11日通过。
1976年11月19日经全国公民投票通过。
1962年12月16日马亨德拉国王颁布,经1967年、1976年和1980年、1981年修改。
1957年联邦立法议会通过。
] 抵抗权概念最早出现在托马斯-阿奎那的著作中。他认为,行使抵抗权是为了最大多数人的幸福。1789年,法国人权宣言将“反抗压迫的权利”与“自由、财产和安全”相并列。1946年法国宪法规定:当政府侵害宪法所保障的自由及权利时,一切形式的抵抗,都是神圣的权利,而且是最切实的义务。1947年德国马尔克-勃兰登堡宪法规定:对违反道德和人性的法律,人民有抵抗权。由于抵抗权的出现,在法理上比较好地解决了“紧急权”的正当性问题,也就是说,当“紧急权”越权将宪法搁置一边时,人民可以通过行使“抵抗权”来约束“紧急权”。


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