《现代宪法的逻辑基础》 第十章 宪法权力：法治与人治的分水岭
莫纪宏
【摘要】在本章中，作者从
宪法的“应然性”出发，强调
宪法是一种“法治法”。作为“法治法”，
宪法成为公共权力的正当性的依据。在
宪法价值的支配下，公共权力成为一种主权者基于
宪法的委托或授权而产生的权能，它通过“
宪法权力权”与主权者的“主权”发生逻辑关联。“
宪法权力”行使者必须具有依据
宪法行使“
宪法权力”的“权利”，才能行使“
宪法权力”。所以，“
宪法权力”对于“
宪法权力”行使者来说是一种不能自我创造的公共权力，只能按照
宪法的规定行使。故“
宪法权力”真正地给“权力”加上了“合宪性”的逻辑限定语，使“
宪法权力”成为“法治”与“人治”价值理念的分水岭。
【全文】
关于宪法权力，最棘手的逻辑问题是
宪法权力的性质，也就是说，
宪法权力是在
宪法之下，还是可以超越于
宪法。与
宪法权力性质相关的概念如国家权力、公共权力、政府权力、社会权力等在宪法学研究中长期影响着对
宪法权力性质的界定。
很显然，基于权力的一般特性，
宪法权力应当是由
宪法规定的。权力作为权利的产物，它的正当性来源于权利，主要是来自于权利拥有者的授权。
宪法作为主权者所制定的规范，它体现了主权者的意志。
宪法承担的规范功能是两个方面的：一是
宪法是人民的总契约；二是
宪法是人民的授权委托书。作为人民的总契约，
宪法确立了公民的
宪法权利，这些
宪法权利是人民之间“合意”的产物，它们的存在不受任何国家机关、组织和个人的干涉，也不得予以剥夺。
宪法权利是主权者赋予每一个个体用以体现主权者的意志、用来对抗国家权力的法律武器。作为人民的授权委托书，
宪法是主权者通过宪法规范的形式将自己的一部分主权权能的内容赋予特定的国家机关行使，从而形成了国家权力。但是，作为被授权者，国家机关不是国家权力的所有者，国家权力的所有者是主权者，行使国家权力的国家机关只不过是国家权力的行使者。国家机关依据
宪法所确立的“权利资格”来行使相应的国家权力，“权力权”[252]是国家机关行使国家权力的正当性前提。没有“权力权”的逻辑过渡，国家机关行使国家权力的行为就不需要“正当性”来支撑，国家机关就可以自己创造国家权力。如果是这样的逻辑构造，人民主权原则就无法在宪法制度中得到体现，公民的自由权益就不可能通过
宪法权利来得到
宪法的有效保护。因此，“在
宪法下的权力”是现代宪政理念下国家权力的基本内涵，也就是说，
宪法权力的实质是一种“法治性”的权力，
宪法是“法治”与“人治”的分水岭。
