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《现代宪法的逻辑基础》第二章 反抗应然性----一种宪法逻辑学的视野

参见阿图尔-考夫曼著《后现代法哲学—告别演讲》一书第60页,米健译,法律出版社2000年5月第1版。
参见阿图尔-考夫曼著《后现代法哲学—告别演讲》一书第60页,米健译,法律出版社2000年5月第1版。
参见沈宗灵著《现代西方法理学》第314页,北京大学出版社1992年6月版。
拉斐尔在谈论“应该”的性质时指出:如果你说应该引起X,应该做X,那你的意思是X现在还不是事实;你正在谈的是使某种事情成为事实的可能性和迫切性。如果你说应该消除Y,你正在谈论的是使一个存在的事实不再存在的可能性。参见D-D-拉斐尔著《道德哲学》第36页,邱仁宗译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年11月第1版。
“同一性”(identity),根据《布莱克法律辞典》的解释,意为“相同点”(sameness)或者是“身份上的一致性”。近年来,西方宪法学界在使用“同一性”概念时,主要是从主体性的角度来考虑的,也就是说,考察两种不同的价值在主体性上的“一致性”。例如,米歇尔-罗森菲尔德在《宪政、同一性、差异性和法治》一书中,将“同一性”与“差异性”视为“限权政府”、“法治”和“保障基本人权”三种宪政基本价值存在的相互对立的“价值证据”。 Cf. “Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy”, Michel Rosenfeld, Editor, 1994 Duke University Press, “Modern Constitutionalism as Interplay between Identity and Diversity”,p4-6.
“间性”表现为一种“连续性”,亦称“交互主体性”(德文是intersubjektivitaet,法文是intersubjectivité,英文是intersubjectivity),学术界有人将之译为“主体间性”或“主体际性”,由现象学大师胡塞尔首创。胡塞尔认为,人们生活在世界中进行着生动的、充满“人格主义态度”的交往,这种交往是主体间的交往,其中具有决定意义的性质是“交互主体性”(intersubjektivitaet)。“交互主体性”包括两方面的涵义:其一为主体间的互识,即在交往过程中两个或两个以上的主体间是如何相互认识、相互理解的;其二为主体间的共识,即在交往过程中两个或两个以上的主体如何对同一事物达到相同理解,也即主体间的共同性和共通性。毫无疑问,主体间的互识与主体间的共识与是相互联系的:主体间不能“互识”便很难达成“共识”,主体间达成了“共识”便促进“互识”。胡塞尔认为,科学世界的“客观性”是由生活世界中的“交互主体性”所决定的,因为所谓“客观性”无非是主体间达成了“共识”。
康德在《实践理性批判》第七节“纯粹实践理性的基本法则”中指出:“如果我们该行某事,我们就能行某事”。在此,康德提出的是“应该”的实践意义,但康德的意思并不是“如果我们能行某事,那么我们就该行某事”。“应该”与“可能”没有直接的逻辑联系。
在海德格尔看来,人所意识到的是“此在”(Dasein),而不是“在”(sein)。因此,由“此在”必然会导致对“在”的探索,“此在”的正当性也就受到了相应的挑战。参见叶秀山文《世纪的困惑——中西哲学对“本体”问题之思考》,《中国哲学史研究》1997年第1期。
如海德格尔从“理念”的眼光出发,认为“表象”世界——经验世界、现实世界总有点那么“不对头”,它本“不该”是这样,而“该”是那样……,所以“理念”的世界,是一个“应该”的世界,是一个“理想”的世界。参见叶秀山文《世纪的困惑——中西哲学对“本体”问题之思考》,《中国哲学史研究》1997年第1期。
参见叶秀山文《世纪的困惑——中西哲学对“本体”问题之思考》,《中国哲学史研究》1997年第1期。 
  
参见阿图尔-考夫曼著《后现代法哲学—告别演讲》一书第27—第28页,米健译,法律出版社2000年5月第1版。
规范主义的特征是以“根本规范”作为一切法律规范的正当性来源,而“根本规范”的正当性却没有受到应有的质疑,所以,依据规范主义确立的“应然性”必然是强迫适用的;现实主义将一切法律问题都转化为社会学问题,法学成了缩小了的社会学。规范主义和现实主义都没有给“应然性”以准确的解释。参见周叶谦译《制度法论》,原著麦考密克、魏因贝格尔,中国政法大学出版社1994年4月第1版。
周叶谦译《制度法论》第136页,原著麦考密克、魏因贝格尔,中国政法大学出版社1994年4月第1版。
周叶谦译《制度法论》第126页,原著麦考密克、魏因贝格尔,中国政法大学出版社1994年4月第1版。
参见邱仁宗译《道德哲学》第71页,D-D-拉斐尔著,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年11月第1版。
米尔恩将最低限度的普遍道德权利的人权定义为七项,即生命权、公平对待的公正权、获得帮助权、在不受专横干涉这一消极意义上的自由权、诚实对待权、礼貌权以及儿童照顾权并不能在逻辑上产生“不得不”的特征,因此,该证明方式不能算是成功的。参见米尔恩著《人的权利与人的多样性—人权哲学》第171页,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年3月第1版。
《列宁全集》第38卷,人民出版社1959年,第233页。
孙伟平在《事实与价值》一书中提出以“评价判断”推导出“价值判断”,作者认为,这种连接“事实”与“价值”的逻辑方法仍然是失败的。最主要的逻辑问题就是,“评价判断”与“价值判断”都属于主体性的领域,只是正面回答了“应该”判断的逻辑判定过程,但是,没有很好地证明“应该”判断所具有的确定性。“事实”的客观性仍然没有在“价值”中得到准确地反映,只有基于认识论和实践论,将客观性限制在认识论和实践论的范围内,才能产生具有确定性意义的“应然性”结论。参见孙伟平著《事实与价值》第214页-第231页,中国社会科学出版社2000年10月第1版。
参见荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐著《成文宪法的比较研究》第335页、第344页,陈云生译,华夏出版社1987年10月第1版。
参见荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐著《成文宪法的比较研究》第335页,陈云生译,华夏出版社1987年10月第1版。 
  
J-西耶斯在《第三等级是什么?》一书中,从第三等级即资产阶级的立场出发,主张“制定宪法的权力”与“被宪法制定的权力”必须在原理上得以区别开来,前者是后者的依据,而后者是前者的派生,是一种第二阶位上的权力。参见J-西耶斯著《第三等级是什么?》第56页,商务印书馆1991年版。在此,西耶斯已经对“前宪法现象”与“宪法现象”作了价值上的区分。


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