《现代宪法的逻辑基础》第二章 反抗应然性----一种宪法逻辑学的视野
莫纪宏
【摘要】在本章中，作者运用
宪法逻辑学的方法，从本体论、认识论和价值论三个角度详细地探讨了“应然性”的内涵，指出在价值论意义上的“应该”的逻辑形式表现为确定性和不确定性两个价值区域。作为确定性的“应该”表现为以认识论为基础而产生的“不得不”和“不应该”。“不得不”作为一种能力判断是被传统的法哲学所遗忘了的范畴，它可以避免“假设”理论给“应然性”所造成的过度不确定性，因此，应当将“不得不”作为考察具有最低限度确定性的“应该”的逻辑准则。“不应该”是超越于各种文化内涵之上的普遍主义准则。作者基于对“应然性”的逻辑分析，指出“应然”的
宪法和
宪法的“应然性”属于两个不同的价值范畴，并由此区分了“前
宪法现象”与“
宪法现象”在构建
宪法价值体系中的不同功能，强调现代
宪法的价值核心是一种“法治法”。
【全文】
我们凭什么说“应该”？[103]这个问题自休谟提出事实与价值之间的关系后一直困扰着人类的理性与智慧。[104]千百年来，各种形形色色的法学理论都在自觉或不自觉地尝试着给这个问题以圆满的解答，或者是寻找一条可行的解题思路。不过，结果却不是令人十分乐观。否则，我们就会沿着前人开辟的“应该”之路，不费吹灰之力地创造人类的幸福生活了。可以说，直到今天，以“应该”判断为核心的“应然性”并没有获得有效的证明方式，对“应然性”所进行的建构和解构的学术努力尚不能通过具有确定性的逻辑形式表现出来。
“应然性”[105]（“ought to be”[英]、“wollen”[德]）作为与“实然性”（“to be”[英]、“sein”[德]）相对应的范畴，目前已经成为中外法哲学研究中的一个基本熟语，围绕着“应然性”已经形成了一整套比较成熟的话语体系。“应然性”已经不自觉地被用来代指法律的基本价值所在，并且成为法治改革的价值依据。
但是，在“应然性”范畴不断影响着我们对法律所具有的基本价值的判断时，我们是否依靠“应然性”做出了什么革命性的变革？“应然性”是否是一个可靠的法哲学范畴？如何获得法律的“应然性”？究竟是否存在着“应然性”与“实然性”的价值区分呢？至少到目前，还没有看到有多少论著来自觉地讨论这些问题。
一个不可忽视的问题就是，“应然性”正在将我们的法哲学思维引向一个过度随意的价值空间，以至于“应然性”的价值明显优位于“实然性”。在法哲学研究领域，法律的“应然性”似乎比法律的“实然性”更可靠，更容易与真理范畴联系起来。
作者以为，现在是到了清算“应然性”的时候了。如果“应然性”作为现代法哲学的基本范畴不具有基本的确定性，不能通过一定的逻辑形式表达出来，成为一种可以适用于各种情形的普遍公式，那么，“应然性”带给我们的绝对不可能是理性，而只不过是披着理性外衣的“非理性”。
由于在法的体系中，一般的法律形式可以理所当然地从作为基本法律规范的
宪法获得自己合法性的依据，因此，对法律的“应然性”的考察实质上集中在对
宪法的“应然性”的考察上。
宪法作为根本法，之所以没有与法在历史上同时产生，其根本的原因就在于作为限制国家权力、保证公民权利的
宪法理念是在追求法的“应然性”基础上产生的。从“人治”到“法治”的历史演变，反映的是法的“应然性”逻辑内涵的历史发展。
宪法是作为“应然法”的逻辑形式出现的。作为“应然法”，
宪法的产生是对传统法律的辩证否定，反映了法律发生、发展的必然规律。
一、 由“应然性”产生的逻辑困惑
不可否认，“假设”问题一直是作为法律的“应然性”证据而存在的，特别是在盛行“假设”传统的英美法哲学界，对“假设”条件下所推导出的“应然性”一直推崇备至。但是，近年来，严肃的法理学者们开始意识到由“假设”问题给法律的“应然性”所带来的巨大危害。因此，摆脱“假设”的逻辑束缚，成为现代法哲学的一项核心使命。“现代法学理论的最核心的问题是如何在不求助于神圣假设条件下实现法的正当性”。[106]
以“假设”逻辑为基础的自然法学说曾经推动了近代以来的法律思想领域的革命，具有一定的历史功绩，但是，因“假设”所造成的逻辑障碍却没有得到很好地克服，以至当适应全球一体化的要求需要寻求一条普遍主义规则时，人们不得不重新反思“假设”逻辑的合理性。
中世纪的托马斯-阿奎那在《神法大全-论法》中提出了法的四种类型说，即永恒法、自然法、人法和神法。在阿奎那看来，人法来源于自然法。人法由两部分构成，即万民法和市民法。万民法来源于自然法的方式是，由前提推导出结论。市民法则通过依据一般原理作出决定的方式来源于自然法，因为每一个国家自己决定什么是对它最好的东西。[107]
资产阶级启蒙思想家们虽然抛弃了在自然法之上的永恒法、上帝法等“神法”的概念，但是，世俗社会的法律的正当性并不是来源于世俗社会本身，而是“自然法”。古典自然法学派的著名人物荷兰国际法学家胡果-格老秀斯曾经有一句至理名言：“上帝不存在，自然法仍将存在”。格老秀斯在吸收斯多噶学派和西塞罗的思想基础之上，给自然法下了一个定义：“正确理性的启示”。[108]很显然，在古典自然法学理论中，“理性”是法律的“应然性”基础。
“应然性”在自由主义的理论传统中一直获得了推崇。功利主义者边沁用“最大多数人的最大利益”[109]来解释法律的应然性，凡是符合这个原则的都理所当然应当得到法律的尊重和肯定。罗尔斯的正义论也是建立在“社会上最不利者的最大利益”[110]基础之上。在自由主义的理论传统中，“正义”与“应然性”很难精确地区分看来，凡“正义”者一般皆为“应然”者。不过，从逻辑上来看，自由主义理论对“应然性”的解释并不具有逻辑上周延性的特征。因为“最大多数人的最大利益”忽视了“少数人”的意义，所以，当多数人与少数人发生价值冲突时，多数人的“应然性”就会受到挑战。即使是“社会上最不利者的最大利益”也存在着致命性的逻辑错误，即如何证明“谁是社会上最不利者”，并且能够根据该命题寻找到确定的人群。当“社会上最不利者”的所指不能被自发地接受时，就会发生认定者与被认定者之间的价值冲突。[111]“人权高于主权”这样的命题绝对隐含着判断主体所使用的强迫性的识别逻辑。
近年来在西学中盛行的“论辩伦理学”将研究问题的重心集中到对“正当—不正当”的论证上。论辩伦理学对正当的论证方式主要是以论辩的形式规则作为标准的。以正当为主要内涵的“应然性”在论辩伦理学得到了不同的体现，包括阿佩尔（Apel）的“一个理想的沟通群体”，哈贝马斯（Habermas）的“理想的对话情景”以及佩雷尔曼（Perelmann）的“包罗众生的讲堂”等。[112]不过，正如阿图尔-考夫曼（Arthur Kaufmann）一针见血指出的那样：论辩伦理学存在的致命的逻辑问题是“不论这合意的内容如何，即使它是就一种彻头彻尾的邪恶达成了一致”。[113]
