虽然“不得不”在连接事实与价值方面的意义还没有完全获得法哲学的高度重视,但是,至少有一点是很明显的,“不得不”可以在本体论方法与价值论方法之间实现比较平稳的逻辑过渡,从而避免直接通过本体论方法来证明价值论的逻辑弊端的产生。所谓“天赋人权”、“神授人权”等命题都包含了用“无限性”来论证“应然性”的逻辑弊端。“天”在何处?“神”从何来?资产阶级革命以来的自然法学说确实让我们陷入了一条求证“应然性”逻辑方法的死胡同。所谓“人权”是“人作为人应该享有的”的价值论表述如果替换成“人作为人不得不享有的”的认识论和实践论的表述,人权理念的逻辑基础就是不可动摇的,人权的内容也就具有了逻辑意义上的确定性。
3、 “应然性”的价值论证明
相对于本体论和认识论对“应然性”论证较弱的逻辑势态,价值论的核心就是“应然性”。价值论是受主体性控制的基本属性,是主体的主观愿望与选择能力高度合一的产物。以主体对“应然性”的要求为基础,价值论的逻辑基础就是道德哲学。在价值论中,“应然性”的存在既具有客观性,又具有主观性,但是,相对于客观性来说,主观性显得更加主动和积极。
在价值论下,由于“应然性”对主体性的过度依赖,因此,“应然性”的逻辑结构比较难以确立。哈贝马斯主张以“合意性”来构造“主体间性”,并以合意作为真实性和正当性的判断标准。不过,这种程序理想受到了不少学者的批评。阿图尔-考夫曼在《后现代法哲学----告别演讲》中不客气地指出:“除非人们真的愚鲁到如此地步,以至于承认只要是形式上正确的合意(如合宪颁布的可耻的法律),其本身就不能够错误、恶意和不公正(想象的出路,即仅仅是所有人的合意才有产生真理的力量,实际上是毫无用处的,因为这样一种全面的合意并不存在,而且也永远不会存在)”。[122]看来,从主体间性的角度来寻求价值论意义上的“应然性”的确定性困难不小。麦考密克和魏因贝格尔在批判规范主义的道德强制主义和现实主义的缩小主义[123]的基础上,提出了制度“应然性”理论。魏因贝格尔认为,制度事实—例如法律制度—是一种特殊方式出现的复杂的事实:它们是有重要意义的规范的构成物,而且与此同时,它们作为社会现实的因素存在。[124]麦考密克强调在“实际是这样”与“应当是这样”之间并不存在固定的界限,而是会随着背景的变化发生相应的变化。因此,关于任何调查研究的根本问题就是:什么是为了进行这一调查研究而应当被采纳的“事实”。[125]不过,继承了哈特实证主义法学传统的制度法理论并没有在实体上找到多少有说服力的价值证据来保证“应然性”不受主体性的控制而具有普遍意义上的逻辑结构形式。
为了摆脱价值论意义上的“应然性”免受主体性的过度压迫,康德曾经试图通过绝对命令理论来建立绝对意义上的“应然性”。康德建立了关于道德行动的三重公式,第一公式要求绝对命令为每一个人立法,包括立法者自己;第二个公式是将人作为目的、而不是作为手段来对待;第三个公式是每个人都属于目的王国中的一个成员。[126]很显然,康德的绝对命令理论摆脱了一般道德理论对主体间性的要求,对“应然性”的“合理性”和“有效性”给予了比“合法性”和“正当性”更多的关注。通过将道德判断主体自身纳入“应然性”的范畴,并以人是目的来改造“应然性”的合理性。尽管如此,康德的绝对命令理论与主体间性理论一样,都没有正面回答价值论意义上的“应然性”的“确定性”问题,即如何获得价值论的证据来证明“应然性”具有不受主体支配的“同一性”。企图以“正当性”、“合理性”和“有效性”来代替“确定性”,在逻辑上是行不通的,也是犯了逻辑范畴混用的错误。
在价值论意义上的“应然性”的确定性,在逻辑上存在着两种有效的求证路径,一是合并同类项,即寻找最低限度的相似性;二是排除法,寻找与“应该”相斥的逻辑对应项,即对“应然性”的否定程度。前者表现为通过价值论体现出来的“不得不”。 呼吸、吃饭、喝水、睡觉对于自然人而言如果要保持自身的主体独立性是“不得不”而为的,这些行为超越于主体性,因此,构成了价值判断上的“应该”,也就是说,人应该呼吸、吃饭、喝水、睡觉是关于作为主体的自然人的最低限度的“应然性”,也是人权理念的逻辑基础。[127]也就是说,“不得不”是超越于主体性的,是主体对“应然性”的最低限度的选择。后者的逻辑形式是“不应该”,“不应该”实质上是“不得不”的另一种逻辑表达形式,即对某一个主体来说是“不得不”的,那么,另一个主体对这种“不得不”就“不应该”妨碍,反之亦然。 “不应该”在不同的文化中也有相似性的特征。如佛教强调“五戒”,即不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不饮酒。《旧约全书》中摩西十诫中也强调了不可杀人、不可偷盗、不可通奸、不可作假证陷害别人等训诫。《古兰经》中强调了反宗教道德的五种犯罪,包括私通、诬陷私通、酗酒、偷盗、抢劫等。秦末刘邦在206年初入咸阳时,也“约法三章”,主张“杀人者死,伤人及盗抵罪”。不难看出,不应该杀人、不应该偷盗、不应该通奸等“不应该”价值选择是不同文化之间相互关联的“同一性”,也是普遍主义价值的文化基础。以往人们在正向寻求文化间性所遇到的逻辑困难在“不应该”的价值判断形式中可以获得了比较肯定的答案。由“不应该”所支撑的普遍人权理念随着国际人权公约的实施日益得到了不同文化的认同。
在“不得不”与“不应该”之间存在着的是随着主体性强弱而相应变化的“应该”。这种“应该”是随着价值判断主体自身的喜好、愿望而变化的,但是,并没有确定的表现形式。因此,在价值论意义上的“应然性”的确定性,表现为两个不同的价值判断区域,一部分是清晰明了的、不随价值判断主体自身喜好、愿望的变化而随意加以改变;另一部分是模糊易变的,受价值判断主体的喜好、愿望的支配。但是,不论是“不得不”、“不应该”,还是“应该”,逻辑判断的焦点都在于使判断主体获得最低限度的区别于判断对象的独立性。没有这种最低要求的主体的独立性,主体与客体之间的对应性就无法产生。
值得注意的是,价值论意义上的“不得不”、“不应该”并不能依靠价值论自身的预设得到证明,而是价值实践的结果。黑格尔曾经天才地指出:行动、实践是逻辑的“推理”,是逻辑的“格”。列宁对此精辟而深刻地评价道:“这是对的!------人的实践经过千百万次的重复,它在人的意识中以逻辑的格固定下来。这些格正是(而且只是)由于千百万次的重复才有着先入为主的巩固性和公理的性质”。[128]实践性相对于主体性来说,可以更持久地肯定价值判断的意义,而以“评价判断”作为“应然性”的逻辑前提还不可能真正地摆脱主体性的意志性和利益性的左右[129],由“好的”导致“应该”或者由“不好的”导致“不应该”的价值判断仍然没有解决不同主体所作出的“好的”与“不好的”的评价判断之间的“同一性”,也就是说,在这种情形下的“应然性”仍旧是附属于主体性的一种价值属性,自身不具有独立性。只有基于主体的实践,以认识论为基础而产生的“不得不”、“不应该”的价值判断才是具有独立内涵、不受主体性随意支配的价值属性。在此意义上可以发现,价值论意义的“应然性”的确定性是由认识论和实践论决定的,能力判断是“事实判断”与“价值判断”之间的逻辑桥梁。
四、“应然”的
宪法与
宪法的“应然性”
按照传统法哲学的分析方式,法被划分为“实然”(to be)的法和“应然”的法,“实然”(ought to be)的法是现实中存在的法,而“应然”的法是现实中不存在的、但是应该存在的法。所以,“应然”的法在逻辑上对应于“未来”的法,这种“未来”的法应当在否定现实的法的合理性基础上而产生。受这种“实然法”与“应然法”分类形式的影响,在宪法学研究领域,也出现了“
宪法原型”、“模范宪法”等范畴。[130]所谓“
宪法原型”,是指作为源头的
宪法,是现实
宪法的历史渊源;所谓“模范
宪法”,是指现实
宪法的发展前景,代表了未来应该出现的
宪法。不过,从逻辑上来看,即便是“
宪法原型”,如公元604年日本圣德太子颁布的《日本
宪法》、1215年英国的《自由大宪章》、1230年马略卡尔国王詹姆斯一世制定的“人民宪章”、1634年制定的《康涅迪克州基本法》、1579年的《乌特勒支同盟》等都被一些学者考证为现代宪法的源头,[131]这些“
宪法原型”本身也不是“实然”的。因为这些“
宪法原型”不会自行产生,而是某种“应然性”的结果。1787年美国宪法、1919德国《魏玛
宪法》、1936年《苏联
宪法》等都被一些宪法学者认定为某种意义上的“模范
宪法”。但是,这种“模范
宪法”也没有解决“发展问题”。因为“模范
宪法”自身也有“应然性”的问题。所以,从“
宪法原型”、“模范
宪法”等范畴可以看到,传统的宪法学在考虑
宪法的运动规律时并没有将“实然”和“应然”很好地区分开来,“实然”中包含有“应然”,“应然”又没有彻底摆脱“现实”的影响。由此可以发现,
宪法作为一种“价值现象”,始终是受“应然性”支配的,现实的
宪法也是“应然性”
宪法的产物,即便是“
宪法原型”,也有决定“
宪法原型”之所以是“
宪法原型”的“应然性”规则。而发展意义上的
宪法只不过是在寻求“应然”的
宪法的合理性、有效性,而不是在缺或“应然性”的基础上来重新发现和构造现实
宪法的“应然性”。将现实的
宪法与理想的
宪法、实然的
宪法与应然的
宪法作为相互对立的范畴加以区分不可能真正地把握
宪法运动的逻辑规律,相反,只能陷入价值循环的逻辑困境。