WTO与我国公共企业立法
肖伟志 郭树理
【关键词】公共企业；WTO；非歧视原则；透明度原则；立法对策
【全文】
引 言
作为一个多边贸易体制，WTO的主要目标是建立一套多边纪律，以约束成员管理外贸、外资以及知识产权保护等方面的各种措施。而我国公共企业改革和立法的主要目标则在于，在坚持公有制的条件下将公共企业创设为一个独立的市场主体，打破目前的国家垄断局面，规范公共企业的内部治理。20多年改革开放政策的实施，使我国维持了一个较快的经济发展速度，实现了较大规模的经济增长。面对进一步的经济发展要求，面对日益开放的趋势和越来越多国际规则的约束，经济体制改革的目标，已不单纯是解决国内的利益冲突。对外开放所带来的竞争压力产生了更为复杂的利益冲突。开放的竞争压力和国际性规则的约束对我国经济体制改革和经济发展提出了新的难题。政府突然发现，它已经很难对它亲手培育起来的市场进行主导性的控制，它的行为空间和行为方式不仅受制于市场经济的规律性要求，也受制于越来越复杂的国际性游戏规则的约束。加入WTO对我国公共企业的规制提出的难题，实际上就是这种压力和约束的反映。
WTO是约束政府管理贸易的多边机制，其约束对象为政府的管理措施及相关国内立法。而且，WTO是政府间的国际经济组织和多边条约体系，通过对政府管制进行多边约束来建立一个公平和更加自由的国际贸易秩序。虽然，企业是国际贸易活动的主要主体，但企业的行为本身并非WTO所直接规范的对象。WTO仅要求成员切实履行自己做出的开放市场、减让关税和消除非关税贸易壁垒的承诺，从而建立一个公开和透明的国际贸易秩序，促进贸易自由化目标的逐步实现。虽然WTO的主要规范对象为政府行为，但许多WTO的规则仍然体现了对企业自由参加国际贸易活动的权利提供保障的意图。因为对政府的限制实际上就是市场主体权利的扩张。因此，WTO规则具有双重的意义和影响，即WTO既在一定程度上约束了政府的行动空间和行为方式，也在一定程度上扩大了企业自由参与市场经济活动的权利空间。而“在中国，经过20多年的改革开放，原有的国家（政府）垄断社会一切资源，国家权力无所不在、无所不能的一统天下的局面，已有所动摇。在市场经济条件不断扩展和深化的情势下，国家权力向日益成长的民间社会让出地盘。国家权力内部的初步分权和权力下放以及初步向社会主体分权、还权的取向（如政企分开，将某些由政府包办的社会事务与权能，还归社会自主自治），都有进展。”【1】因此，WTO的间接授权机制和我国改革的思路（从高度集中的计划经济体制向市场经济体制转轨体现了国家权力的下放和市场主体权利的扩张）具有一致的要求和方向。WTO所建立的理念基础和我国国内经济体制改革的总体趋势是相容的。
本文试图解决的问题是，加入WTO，对我国公共企业改革和立法的目标的实现究竟有何作用？是否会加速我国的公共企业改革和立法的进程？WTO规则对我国公共企业改革和立法是否提出了特殊的要求？我国公共企业改革和立法的历程明显滞后于对外开放进程，面对这一现实，公共企业立法的体系及其基本原则究竟如何确立？
一、 公共企业的定义及其在WTO法律体系中的特殊地位
（一） 公共企业的定义问题
公共企业，在不同国家有不同的形式，在不同国家的不同历史阶段也会有不同的体现。
在德国，通常理解是，公共企业除了指由联邦和地方政府以及国有企业拥有或参股的企业外，还包括直接承担政策和法律规定的义务，具有一定垄断性的或非竞争性的为私人所有或控股的企业。而日本则通常把中央和地方政府直接经营或控制的国有企业、地方公营企业或依特别法（不是民商法）成立的企事业法人，称为公共企业；政府与民间依民商法设立的公司，以及政府特许经营的民营公益性企业，则不属于公共企业的范畴。【2】日本强调以企业与国家之间的资本联系和控制关系来确定公共企业的范畴，并强调公共企业是实现政府规制的一种重要方式。这种理解既导致公共企业与国有企业的界限无法清晰体现，也导致公共企业本身应有的企业属性会因为强烈的政府干预色彩而被淡化。【3】而德国关于公共企业的理解则与本文思路相一致，强调公共企业的公共性而不强调其资本归属。
英国和美国各自的发展历史不同，国家管制公共事业的方式也有区别，因而两国对“public corporation”的理解并不一致。在英国，《牛津法律指南》将“public corporation”解释为“根据英国成文法设立的占有、管理和经营具有公益性的设施和资产的法人公司，它不以营利为目的，资本不划分为股份，也没有股东决举机构。”【4】高维尔在其著作中，将“public corporation”作为一种区别于“公司（company）”的另一种企业组织形态进行论述，并将其解释为：经营国有化的工业或为其他公共事业和服务提供组织形式的一种实体。【5】它“仅仅是一种拓展在工业方面的公共控制或国家干预的法律手段。”【6】因此，在英国，公共企业最开始是作为一种政府管理公共事业的工具而出现的。特别是在英国工党政府实行国有化的过程中，政府通过建立公共企业的形式接管原来由私人经营的一些重要的工业和公用事业。但是，在后来的私有化浪潮中，英国政府出售原来国有企业的股份，实行企业所有制变革，把垄断性的国有企业变为私人企业，政府只保留对部分公共事业的控制，如邮政。所以，在英国，不同的历史阶段，公共企业的表现形态并不一样。而在美国，《韦氏英语词典》将“public corporation”简单的解释为：“为管理特定的公共项目而建立的为政府所有和经营的企业。”【7】这种解释非常狭窄，并不能包容在美国建立的所有的公共企业形态。美国在管理国有企业方面具有自己的特点，“政府对国有企业普遍采取由私人承租或承包的方式经营，”“政府将公用事业发包给私人去经营，资金仍由政府提供。”【8】虽然，在美国，某些公共企业的产生在一定的程度上是政府援助的结果，【9】在更多的公共事业领域，私人通过建立和拥有自己的企业或公司从事经营活动。而且，即使公共企业与政府之间存在资金联系，政府也不直接干预企业的经营管理活动。美国更多的是运用反垄断法和制定特殊立法的形式对这些私人企业进行规制。
为进一步把握公共企业的特点，必须将其区别于公法人（Public Juridical Person）和国有企业(State-owned Enterprises)这两个概念。
首先，本文所指的公共企业的概念之内涵与公法人有许多的共同特点。比如，因为公共企业从事的经济活动具有特殊重要性，所以它需要具有某种权力以履行类似政府职能的经济职能，因而受到公法规范之约束；公共企业具有为社会提供公共服务和为市场提供基本投入的公共利益目标，这一目标体现在它所提供的服务“为大多数产业和最终消费者消费这个意义上，是‘总投入物（total supply）’，是具有‘总需求性（total demand）’的物品。”【10】诸如供水、供气、供电、交通运输、电信、广播、电视、互联网等行业，它们所提供的产品和服务构成了整个市场经济活动不可或缺的基础。虽然如此，但本文并不认为可以将公共企业视为公法人的一种，两者不能相互替换。理由在于，第一，企业和法人这对概念的区别是非常明显的。“法人”是法律制度设计的结果，而企业则是经济现实的造物。法人是一个非常严格的法律概念，其本身是法律的创造。而与此相对，“企业”这一用语，其内涵并不是法律规定的结果，它更多的体现为一个具有经济功能和经济目的的经济实体。所以，作为企业之一种，公共企业是经济循环过程中的一个经济实体，能够成为私法上的主体；第三，公共企业的利益目标也不是单一的，在追求公共利益目标的同时，也含有与私营企业营利性质相似的利润和效率目标。第三，公法人的概念中包括了“行使国家权力或政府职能的法人”，因此公法人包括了纯粹的政府组织。而本文所说的公共企业则不包括任何纯政府性质的、行使国家权力和政府职能的组织体。所以，公共企业是一种企业，是完全符合企业特征的经济实体，它能不能以及有无必要使它成为法律上的具有独立主体资格和行为能力的“人”，取决于法律制度的选择和设计。
其次，日本经济学家植草益将一国经济活动中的经济主体，除家庭外，可分为私营企业与政府部门两类。政府部门又可分为政府一般活动（靠财政收入从事活动的政府机关）与公企业领域。其中公企业被定义为：“国家或地方公共团体拥有全部或部分资本的企业。资本归政府所有的企业称为‘国家的公企业（state enterprises）’，资本归地方公共团体所有的企业则称为‘地方公企业’”。【11】但是这种认识和归类，并没有将国家基于与企业的资本联系而建立的国有企业的概念，与国家基于公共利益予以规制的公共企业的概念明确的区分出来。这种归类会导致认识上的模糊和思维定式，甚至可能错误地得出，公共企业必须与国家建立资本联系，必须为国家所控制这一结论。因此，本文强调公共企业的公共性，而不强调其归属。但是，公共企业不仅因其本身的特殊性需要政府进行特别规制，而且在事实上，大多数国家，特别是我国，公共企业仍然与政府之间存在较为紧密的资本联系，因此，怎样区分政府因企业之公共性而对其施加的影响，与政府基于资本联系而对企业所施加的影响？怎样在立法中明确，政府在不同关系所处的法律地位？怎样在立法中防止政府滥用股东权利来妨碍基于公共性要求而制定的管制目标？在国家与公共企业之间不存在资本联系的情况下，如何实现政府对公共企业的规制？这些问题的解决都仰赖于在明确公共企业应有属性的基础上，通过立法明确公共企业的法律地位，明确政府根据相应的管制目标而应该采取的管制措施，明确政府在不同法律关系中的不同角色和职能及其相应的实现方式。
综上所述，本文认为公共企业就是指，持续存在的，以为社会提供具有公共性质的产品和服务为其主要经营活动的，且具有一定营利目标的，受到政府特殊管制措施所制约的，组织化的经济实体，而不论这些经济实体是否存在与国家或政府之间的资本联系。
根据不同的标准可以对公共企业进行分类。根据公共企业与国家或政府之间是否建立资本联系，可以分为三种，即资本全部为国家或政府（包括中央和地方政府）所有的公共企业、资本部分为国家或政府所有的公共企业、全部资本由私人投资者所拥有的公共企业。根据公共企业从事的经营活动的范围可以分为三类，一是能源行业，具体包括供水、供气、供电等行业；二是交通行业，是指为市场主体的经济活动提供运输服务的行业，包括铁路、公路、航空运输企业等这些保证商品流通的媒介服务行业；三是信息行业，包括电信、广播、电视、互联网等提供信息传送和接受系统的媒介服务行业。”【12】
