2、迷失：政企不分和立法滞后的现实
在我国现行的关于公共企业的立法中，关于公共企业独立的市场经济活动主体地位的规定非常模糊，主要体现在以下三个方面：
第一，立法对公共企业独立市场主体地位的态度不明朗且规定不一致，导致公共企业作为独立市场主体的身份不明确。如1986年《铁路运输合同实施细则》，使用“铁路运输部门”，而并没有使用铁路运输企业的称谓。【26】1990年《
铁路法》明确提出了“铁路运输企业”的说法，但是，该法仍认为铁路运输企业“必须坚持社会主义经营方向和为人民服务的宗旨”，并同时强调：“国务院铁路主管部门主管全国铁路工作，对国家铁路实行高度集中、统一指挥的运输管理体制”，计划经济体制的烙印依然明显。【27】对铁路运输企业的营利属性未置可否。在电力行业，“1998年撤销电力部、成立国家电力公司，以此为标志，在中国结束了由国家垄断电力的局面，由此向建立统一、竞争、有序的电力市场迈进，逐步与国际接轨。国家电力公司的成立及电力市场的起步，是我国电力工业在20世纪末所出现的具有历史性意义的一件大事。”【28】虽然，《国家
关于组建国家电力公司的通知》指出“国家电力公司按照有关法律法规和政企分开等原则组建。该公司由国务院出资设立，采取国有独资的形式，是国务院界定的国有资产的出资者和国务院授权的投资主体及资产经营主体，是经营跨区送电的经济实体和统一管理国家电网的企业法人，按企业集团模式经营管理。”【29】但是，这种政企分开只发生在中央一级，在省电力公司及以下特别是基层供电企业，除在经营承包方式、劳动分配、保险制度和多种经营等方面有所改革和发展外，体制方面并没有多大变化。大多数省电力公司管理体制还是一种高度集中合一的管制体制。另外，我国也仅在有限的公共事业领域，通过立法的方式明确规定了该行业企业的独立法人地位。1995年《
民用航空法》第
91条规定：“公共航空运输企业，是指以营利为目的，使用民用航空器运送旅客、行李、邮件或者货物的企业法人。”而其他大多数公用事业领域，虽然赋以“公用企业”的称谓，但仍然强调的是其行政管理的性质，而忽视其企业属性。如1990年国务院发布的《
中华人民共和国邮政法实施细则》第
3条规定：“市、县邮电局是全民所有制的经营邮政业务的公用企业，经邮电管理局授权，管理该地区的邮政工作。”但第2条又规定：“中华人民共和国邮电部是国务院邮政主管部门，管理全国邮政工作。 各省、自治区、直辖市邮电管理局是地区邮政管理机构，管理该地区的邮政工作。”
第二，政府过于强调通过直接行政控制的方式来管理和监督公共企业的经营活动，导致政企不分，公共企业只不过是政府为实现其计划目标的工具。如我国的铁路体制，由于铁路作为经济大动脉的重要性，国家不仅强调对铁路建设的投资控制，而且强调铁路运输企业的强烈的行政属性。虽然将铁路运输中当事人的交易行为称之为“合同”，但同时又指出：“铁路货物运输合同，应按照优先运输国家指令性计划产品，兼顾指导性计划产品和其他物资的原则，根据国家下达的产品调拨计划、铁路运输计划和铁路运输能力签订。在签订国家指令性计划产品运输合同中，如不能达成一致意见，可逐级报请双方上级主管部门处理。”更明显的是，虽然该细则规定的是承托双方当事人的合同上的权利和义务，但该细则的解释却由铁道部负责。这些说明，在我国立法中，铁路运输部门还没有被视为独立的企业，这种所谓的合同也不过是实现国家经济计划的工具，所以其“合同”的主体也不可能是真正的独立的市场主体。在我国的电力行业，“改革开放后1998年之前，电力产业也经历了企业资产及管理权限的上收下划、减税让利、简政放权、利改税、承包经营责任制等形式的改革。这些改革在解决局部问题上取得了一定成就，但一些关键性问题和深层次的矛盾在原有体制下是难以解决的。”【30】政企合一的管理模式贯穿在发电、配电和售电的全过程。
第三，公共企业应有权利的保障在很大程度上依赖行政途径。我国有关的公共企业的立法规定了大量的行政责任，以解决对公共企业财产权利和经营权利的侵犯所引起的纠纷，而对公共企业诉诸司法程序的规定较为缺乏。如《
全民所有制交通企业转换经营机制实施办法》第六章规定的法律责任形式，除构成犯罪由司法机关依法追究刑事责任外，其他情况下，都只规定了行政责任。如该办法第44条规定：“为保障交通企业依法行使经营自主权，在政府有关部门违反本办法有关规定时，交通企业有权向上级机关提出申诉，要求制止侵权或渎职行为，上级机关应当责令其改正，情节严重的，由同级机关或者上级主管部门对侵权或渎职行为的部门主管人员和直接责任人员，给予行政处分。” 这种通过行政途径保护公共企业经营自主权的方式说明公共企业仍然在很大程度上没有摆脱政府的阴影。
3、政府双重身份在实践中的体现及其对公共企业独立地位的影响
虽然在不同的公共事业领域，经营主体的性质和地位基于不同的理由而在立法上规定不一致。但他们和其他国有企业一样仍然存在一个无法摆脱的难题，即对于国家或政府作为企业唯一或主要出资者或股东的角色及其相应的法律地位，立法没有做出非常明确、具体和详细的规定。因此，国家或政府对企业经营管理的控制或影响非常不确定。对于法律已承认其独立法人地位的公共企业来说，国家或政府的双重身份，即国家所有权和国家行政权的分离问题仍然萦绕在公共企业规制过程中。“政府很容易利用自己的双重人格，直接或间接地干涉所有权。”【31】比如，在1992年，电子部、电力部和铁道部联合向国务院提出组建中国联合通信有限公司（简称“联通公司”）的报告。国务院经过再三论证、考虑，在1993年12月正式同意由上述三部共同组建联通公司。虽说1994年联通公司进入电信基本业务市场以后，原有的独家垄断局面被打破，但是，“邮电部却没有自动成为公正的、超然的政府行业管理部门，而是形成了以邮电部-中国电信总局为一方，以联通公司或其他无线寻呼公司为另一方的竞争格局。但这种竞争格局先天就是不公平的，因为作为行业管理部门的邮电部同时又是竞争一方的上级主管部门，即使邮电部主观上想尽量作到公平，也不能不受到部门利益的影响。”【32】
虽然，我国逐步在某些公共事业领域开始打破一家企业垄断的局面，但是，在是否允许以及在多大的范围内允许其他经营者进入的问题上，原有的垄断企业及主管的政府部门仍享有相当大的控制权。这种控制权表现在，一方面，通过掌握规则的解释权，原有垄断企业可以严格控制新进入企业的业务范围。如在1993年12月14日国务院正式同意组建联通公司，并发布国务院178号文件，即《国务院关于同意组建中国联合通信有限公司的批复》，指出：“组建联通公司是我国电信体制深化改革的初步尝试。”【33】但是，对于联通公司的业务范围，文件只是说：“对铁道部、电力部的专用通信网进行改造、完善，在保证铁道、电力专用通信需要的前提下，将富余能力向社会提供长话业务；在公用市话网覆盖不到或公用电话能力严重不足的地区开展市话业务。”但问题的关键不在于这些规则所确立的经营业务的范围本身的大小，而在于该文件的解释权由邮电部负责这一现实。这种邮电部既作为规则的制定者又作为竞争者的双重身份，这种既做裁判又做运动员的状况对于新进入企业未来的竞争地位来说无疑构成了最大的威胁。另一方面，从技术层面来讲，公共企业具有网络经营的特征，而在我国，由于长期由政府及其下属企业来负责网络的建设和管理，因此，原企业及其政府的主管部门只要禁止或严格限制新进入企业接入已建立起来的公用网络，新进入企业就会被拒之门外，竞争也因此无法实现。因此，为了打破这两个方面的竞争壁垒，新进入企业在别无他法的情况下，只能再回头去求助于自己的主管政府部门。于是，市场的竞争再次演变为政府部门利益的争夺，竞争中的企业再次沦为政府进行利益协调的工具。
因此，对于公共企业的立法来说，迫切需要解决的是政府作为规制主体（政府从公共利益的角度行使其经济管理的职能），和被规制主体（政府作为公共企业唯一或主要的股东而行使股东决策权）双重身份的重叠而可能引起的各种不公平和低效率问题。
（二）公众参与机制的缺失
由于公共企业的公共性，即“总需求性”，公共企业提供产品和服务的效率和质量，在某种程度上制约着整个国民经济的效率和竞争力。因此，强调公众对公共企业经营和规制过程的参与，不仅有助于保证公共企业服务和产品的公平利用，也有助于形成对公共企业提高效率进行有效的约束。但综观我国公共企业立法，对于公众参与公共企业规制的程度和方式问题，立法的规定明显不足以反映公共企业的公共性质。
公众参与体现在两个过程，即投资过程和规制过程。其核心的目标是通过不同过程的公众参与来形成对公共企业规制的良性互动。
首先，就投资过程的公众参与机制来说，投资主体的多元化会带来利益主体的多元化。因此，不同利益的协调有助于形成比较全面的利益反映机制，从而促使规制制度的不断完善。如铁路事业，由于铁路是国家的基础设施，是国民经济的大动脉和我国交通运输的骨干，铁路建设的发展，关系到我国现代化建设的进程。而且，我国建国之后铁路网建设滞后，根本不能满足经济发展和人们生活的需要。因此，在改革初期，在铁路事业的发展问题上，铁路网的建设受到更多的关注。如何发挥各方面的积极性，拓宽铁路建设资金的渠道是最主要的考虑。但在解决资金的困难的同时，由于制度上的需要，对于通过多种途径筹集资金建设起来的铁路，如何实现经营的制度创新的问题也随之产生。如“合资（中央和地方）建设的铁路可根据国家发展股份制企业的政策，组建规范性的股份公司，负责铁路建设和经营管理。投资各方本着平等互利、等价有偿、利益共享和风险共担的原则，共同解决铁路建设和运营中的有关问题。”“合资铁路在兼顾中央和地方、国家和企业利益的前提下，投资各方按投资比例共担风险、分享利益。合资铁路公司实行自主经营、自负盈亏、自偿本息和自我积累。”“合资铁路企业实行‘以运为主，发展多种经营’的方针，以增强企业的活力。”【34】投资主体的多元化打破了中央垄断铁路建设和经营的局面，在不同利益主体的协调中，利益多元化开始触动铁路运输企业的经营管理模式。这种变化虽然没有逃脱国家（中央和地方政府）强大的行政干预和控制，但它毕竟孕育了一种可供选择的经营管理方式，为未来的改革提供了借鉴。在电力行业，自80年代初实行集资办电政策以来，我国客观上就开始了电力工业市场化改革进程。独立发电厂从小到大逐步壮大，华能国际电力开发公司、华能集团公司、新力能源开发公司以及各省市区电力开发投资公司的相继成立，标志着多元化发电投资主体初步形成。1996年底国家批准成立国家电力公司，到1998年3月电力部被撤销，中央层次的政企分开初步实现，并开始实行厂网分开、竞价上网的试点。但“国家投融资体制改革尚处于研究阶段，何时出台以及改革方案能否适应市场化要求尚不得而知，电力工业仍然实行与几十年来计划经济体制相适应的项目行政审批制度，电力企业的投资决策权实际上由国家行使，不可能真正成为市场竞争主体。在这样的条件下，就永远不可能形成竞争性电力市场，既使人为形成了，也只能是行政化的电力市场，不会存在真正的竞争。”【35】
