（二）公共企业在WTO法律体系中的特殊地位分析
WTO是由各个主权国家和若干单独关税区在平等、自愿、互惠互利的基础上，通过谈判磋商，协调各方意志，达成共识，正式签订的一揽子的多边国际条约（WTO协定附件4诸边贸易协定除外）。这一多边体系所涵盖的各项规则是一种对各成员方都具有法律约束力的国际行为规范和行动准则。因此，WTO规则属于国际条约的范畴。
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（以下简称WTO协定）是WTO的基础协定，其序言明确指出：“期望通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇，从而为实现这些目标做出贡献。”【13】虽然序言并没有明确指出WTO最终追求的使贸易自由化，但其中蕴涵的经济理念是“旨在世界范围内建立一种市场自由竞争的机制，通过竞争使各国资源和优势得到最佳配置和组合，”【14】使世界资源得以最佳利用。“WTO的基本重要哲学就是开放市场、非歧视以及国际贸易全球竞争是有益于全世界各国福利的。”【15】根据这些宗旨和目标所建立的多边贸易纪律，首先要解决的就是开放市场，促进贸易壁垒（包括关税和非关税的壁垒）的削减，保证各成员方市场准入条件更为均等，实现全球范围内的自由竞争。而壁垒削减的目标是要把各成员方对跨国界货物和服务流动的干预、限制和阻挠减少到最低限度，排除各种各样对正常贸易的扭曲。所以，WTO规则的约束的是各成员已经采取或可能采取的对贸易的干预措施。这种措施既可能体现为成员政府直接采取的行政措施，也可能体现为成员通过立法程序制定的各种法律法规，以及成员司法机构在内国适用的司法程序，还可能体现为各成员与其他国家或地区建立的各种双边或区域的贸易安排。
综上所述，WTO规则的约束范围仅限于一成员方政府的行为和措施、相关的立法和司法程序，而私人行为或企业行为通常不是WTO规则的约束对象。但是，如果根据个案的具体情况确认某一个或一群企业的行为因受到政府“足够的干预”，【16】偏离正常合理的市场判断而趋向于满足政府的某些特定的政策目标，导致对国际贸易的扭曲和限制，这种企业行为就可以被认定为政府的行为，而须受制于WTO规则的直接约束，也当然可以成为WTO争端解决程序中的争议措施而受到审查和评判。
而本文所说的公共企业，具有双重性的目标和职能，一方面，公共企业具有以市场为基础从事经营的性质，追求利润和效率目标；另一方面，在从事经营活动过程中，公共企业提供的产品和服务具有公共性，涉及社会公共利益，因而具有与政府运作相似的职能。特别由于第二个方面的特点，公共企业非常容易受到政府其他政策目标的干预，而变成政府的“工具”，其行为可能扭曲市场机制，也可能形成国际贸易的壁垒，因而，公共企业是WTO体系中一个较为特殊的关切对象。
在WTO规则框架内，一成员与公共企业有关的制度会面临两个方面的问题，其一，公共企业提供的产品和服务构成市场经济活动的基础，因此，如何确保成员境内的公共企业之经营活动不会形成对国际货物贸易和服务贸易的壁垒，确保外国产品、服务、服务提供者能够获得与本国产品、服务、服务提供者同等的竞争地位和公平的竞争条件？其二，由于公共企业的市场经营性质，如何推动，以及在多大的范围内推动具有公共性的产品和服务市场的开放，推动该领域的全球竞争？
就我国的实际情况而言，考虑到我国正处于计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，考虑到我国公共事业领域主要由国家投资这一事实，政府对公共企业的干预和影响方式多种多样，涉及到投资体制、价格政策、产业政策、地区政策、行业管理和国有资产管理等各方面的问题。因此，WTO的规则及其理念对我国公共企业改革和立法的冲击甚是严峻。作为WTO的成员，我国既面临公共企业的管制改革，以保证公共产品和服务的公平利用，确保公平的市场竞争环境，也面临开放市场，包括公共服务市场在内，所带来的国际竞争。因此，在公共企业的规制问题上，我国既要从市场的角度来考察其管制目标的确定、管制政策的实施，也要在遵守WTO规则义务的基础上衡量其管制的“合法性问题”，确保国际义务和承诺的履行。
二、我国现存公共企业立法存在的问题分析
我国公共企业改革和立法的历史进程反映了整个经济改革的背景和思路。随着国家对政府经济管理职能、企业的市场属性、法律在经济生活中地位等问题的认识不断深化，公共企业改革和立法逐步展开。同时，不同公共企业经营的具体事业各有不同的重要性，改革思路和立法进程亦各有不同特点。因此，从微观的角度来剖析我国公共企业的立法存在一定的难度。本文仅对我国公共企业立法所存在的一些问题进行宏观的分析，而没有更深入的分析和评价各公共企业具体的立法进程和现状。
（一）公共企业主体地位迷失：规制主体与被规制主体身份重叠
1949年，在毛泽东亲自起草的一项“中国人民解放军公告”中，即宣告：“没收官僚资本。凡属国民党反动政府和大官僚分子所经营的工厂、商店、银行、仓库、船舶、码头、铁路、邮政、电报、电话、自来水和农场、牧场等，均由人民政府接管。” 对官僚资本的国有化与全国解放的进程几乎是同步的，新中国政权从一开始就掌握了国家的经济命脉。【17】此后，由于实行“赶超战略”，即“优先发展重工业，独立自主地建立相对完整的工业体系，争取在一个比较短的时期内赶上或超过世界上先进国家的经济发展水平”，【18】国家从控制各项宏观经济指标，逐渐地发展到对整个微观经济主体的全面控制，企业完全失去作为市场主体的独立个性，沦为国家的政策工具。公共企业，由于其公共性，理所当然地完全成为国家计划的工具。因此，我国公共企业和其他形态企业的产生及其地位变迁的历史过程极为相似。但公共企业领域仍有其特殊性，即公共企业的经营活动均在由国家投资建设的基础网络系统之上运行，如铁路、公路、水路、电力、邮政等网络系统，国家既通过对网络系统全面的全民所有来控制网络的建设、维护和管理，也通过对利用网络从事经营活动的企业采取全民所有的方式，以保证这些基础设施能够完成国家的计划任务。因此，国家对不同性质的经营主体，即网络建设和管理主体与利用网络从事经营活动的主体，各自在经济活动中的地位、相互之间的联系方式的认识是一不断深化的过程，公共企业的改革历程因而具有了与其他国有企业改革历程不同的特点。
1、触动：放权让利和两权分离的改革
1978年12月18日至22日举行的中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议指出：“现在我国经济管理体制的一个严重缺点是权力过于集中，应该有领导地大胆下放，让地方和工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权。”【19】“1979年5月25日，在三个主要城市（北京、上海和天津）以八个示范项目为代表，一场改革国营企业的大胆尝试开始了。”【20】从此开始了国营企业改革的第一个阶段——放权让利，在整个宏观经济管理体制改革的背景下逐步扩大企业的经营自主权。通过几年的试点和总结，1984年，国务院对于企业在生产经营计划、产品销售、价格、物资选购、资金使用、资产处置、机构设置、人事劳动管理、工资奖金、联合经营等十个方面的经营自主权做出了明确的规定。【21】但是，这种放权让利的改革思路仍然被笼罩在计划经济体制之下。而且“放权让利”说明了企业的权利仍然来自于国家，企业并没有基于企业自身的固有属性（市场主体）而应当享有的权利和利益。企业的权利和利益均因作为国家这个大工厂的附属而被“下放”的、被“让与”的。而在公共事业领域，放权让利的改革严重滞后于其他国有部门。如在1993年发布的《
全民所有制交通企业转换经营机制实施办法》强调在交通（仅涉及水路和公路运输等属于交通部管辖的范围，而不涉及铁路和民航）企业全面贯彻实行《
全民所有制工业企业转换经营机制条例》，即使如此，其计划色彩依然非常浓厚，如上述实施办法第
8条仍规定：“交通企业要确保完成国家下达的指令性运输任务。”【22】
因此，“‘放权让利’的企业改革措施，以及以开放物价为核心的市场完善措施，在中国实行公有制和尚未摆脱行政性计划经济体制的具体国情下，无法保障企业的行为像一般私人企业那样，自然而然地按照市场的要求而达到合理化。相应地，市场关系也不能自动地协调企业的行为和宏观经济，以达到预定的理想目标。”【23】但这毕竟是一个开端，而且这些被动授予的权利也伴生了中国改革的内在利益需求。当这种需求逐步扩大，以及巨大的全球范围的体制竞争和经济竞争的外在压力不断加强的时候，要求进一步的改革就会成为必然。
但是，社会需求十分复杂而且经常处于变动之中，企业条件千差万别，企业之间的经济联系错综繁复，任何国家机构都不可能完全了解和迅速适应这些情况。如果全民所有制的各种企业都由国家机构直接经营和管理，那就不可避免地会产生严重的主观主义和官僚主义，压抑企业的生机和活力。因此，改革的目标被进一步定位在，使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，成为具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人。1984年10月12日，在中国共产党第十二届中央委员会第三次全体会议上通过的《
中共中央关于经济体制改革的决定》明确指出：“根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权同经营权是可以适当分开的。”【24】由此，国有企业的改革开始进入两权分离的阶段，即国家所有权和企业经营权的分离。这一阶段的基本思路是：实行政企职责分开，所有权和经营权适当分离；明确国有企业是自主经营、自负盈亏的经济组织；建立多种形式的经营责任制，通过承包经营和租赁经营的模式建立作为资产所有者的国家与企业之间的合同关系。虽然，在这一阶段，国有企业的经营管理仍然无法摆脱国家所有权强有力的约束和影响，但“就改革的思想而言，无疑比扩权让利的改革阶段来得深刻得多，在表述上，人们开始使用商品生产者、经营者、法人等主体术语，不再囿于‘社会主义经济单位’之类的模糊提法，这说明人们对国有企业应有的独立主体地位已有认识上的深化。”【25】
