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论知识产权的合理性问题—一种法理学形式上的分析

  另外,从历史角度看,专利制度的最初形态也确实表现为主权者与商业者的结合。这其中的原因之一在于利益分配机制的非市场化倾向是掌握权力资源和掌握可能形成市场垄断的经济资源的市场活动者的必然选择。可以说,二者的结合是经济资源分配的参与者非市场化倾向的完美组合。作为技术的制造者,特别需要公权的介入。技术的制造者不能控制技术的流向和传播,只有在主权者的干预下,技术在主权的范围内的流向和传播才能得到控制。而对于传统的财产和其他资源来讲,某种程度上能够通过占有者本身的暴力和实际的控制能力获得除法律之外的保护。在正常的市场秩序中,即便是没有公权的干预,这种“权利”或地位也是可能维持的,因为参与市场交换的人如果企图以非市场化的手段如偷盗和抢劫等手段获取财物,他不可能不计算使用暴力的成本和风险。而对于技术产品而言,则没有人会与技术制造者进行交换,因为一旦技术公开,就不再被技术制造者控制,以市场行为进行交换等于额外增加了成本。另外,市场行为对于经济利益的分配是完全市场化的,对于掌握着垄断性资源的行为者来讲,通过市场行为获得经济利益是最不经济的行为。从现代专利来说,尽管技术的可替代性在逐渐增强,但对于开创性的发明来讲,事实上也使发明者掌握了垄断性资源。发明者往往处于优势地位,这种优势地位取决于对资源的掌握程度,也就是对于知识的控制能力的高低。因此,对于知识产权来讲,国家权力的介入是必要的条件。作为主权者,其暴力为后盾的政治统治总是使他渴望以权力而非市场的方式取得经济利益。因此,以特权的方式获取利益就成了二者合理的交易。
  如果以知识产权和国家主权作为参考系来抽象地分析一个国家的形态的话,能够形成现代知识产权制度的国家主权应该具有以下几个基本特征。首先,国家主权统一,在生产力允许的条件下,国民非经主权者授权的权利人不能获得有效的替代品。具体来讲,首先,国民和信息的流动是受到国家主权控制的行为,替代品的流动必须经过主权者的同意。如果国家主权不能统一,那么垄断权的效力就很有限,而如果垄断权的效力有限,也就是特权失效,那么知识产权在一个国家主权范围内就是无效的。其次,区域足够大,权利人能够获得利润。如果不具有经济规模上的优势,技术产品获利的可能性十分小的话,也不可能产生知识产权制度。举例来讲,区域非常狭小的政治实体,它对于技术和文化的需求是十分有限的,那么,一方面这样的经济基础不可能催生出技术的大量涌现,另一方面,这样的主权范围也使得知识产权丧失扩大再生产的积累能力,从而也使特权制度失去意义。再次,生产力不允许较为经济的长距离交通作为手段去获取替代物。如果出国获取替代物在政治上和经济上都很方便,也会使权利人获利的可能性缩小,从而缩小产生知识产权制度的可能性。[77]
  但是,在中世纪的欧洲,存在“君主赐给工商业者在某些商品上的垄断经营的特权。”[78]在我国古代,也有盐铁专营制度,甚至目前我国仍然存在电信、烟草、食盐专营制度。这种专营特权是统治者聚敛钱财的一种手段,是超经济剥削的一种方式。获得特权的经营者是以其政治上的优越地位而占据经济上的优越地位的。专营者与统治者的基础关系是政治关系,而非经济关系。特权如果停留在这一阶段,它仍然不可能演化为今天的知识产权制度。也就是说,国家独立的主权是知识产权形成的前提,提供了可能性,但仍然没有客观性。那么,知识产权形成的客观基础究竟是什么?
  
  二、市场经济模式在知识产权制度中的基础作用
  
  笔者认为,知识产权得以从中世纪的封建特权向现代意义上的知识产权过渡的基础因素乃是市场经济在全社会占据主要地位以及统一市场的形成。
  这一结论首先可以从中欧与现代知识产权制度有联系的相应法律制度的发展的比较中获得。
  如前所述,我们承认,中国古代也存在与现代知识产权有关的“在一定程度上保护了私权”的封建特权制度。在历史的起点上,我们与欧洲基本一致。但是,随着社会的发展,欧洲国家特别是意大利、荷兰和英国的封建特权制度逐步向现代意义上的知识产权制度演变,而中国相关的封建特权制度则没有发生上述转变。
  一般认为,知识产权是一种抽象的权利,或者说是无形的权利。由于知识产权的上述特征,决定了它形成的一个前提和不同经济模式下的两个相反的结果。一个前提是指,无形的(抽象的)权利必须以社会的发达为前提。如果不借助于独立于社会之外的国家主权的介入,在知识产权无形性的支配下,控制知识产权是不可想象的。因此,知识产权的形成必须有一个相对统一的政治实体作为基础。这也是一个同一的市场形成的客观政治基础。在这一点上,中、欧有同一的历史基础,但不同的社会经济运行模式却在同一的社会基础上导致了不同的制度结果。知识产权无形性特点在市场经济模式下的一个必然结果是,权利与权力的最终统一,权力转化为权利。
  从知识产权的起源史来看,特权的授予总是为了统治者聚敛钱财。例如,“詹姆斯一世总是手头拮据,为获取对价,他准备赐予包括政府及工业上的各种特权,工业上的特权包括出口小牛皮的独占权、进口鳕鱼的独占权——”[79]但是,在市场经济条件下,特权总是受到平等贸易权利和政治诉求的冲击。马克思主义政治经济学认为,资本追求最大利润的本性必然促使资本向能够获取更多利润的行业尤其是垄断性行业流动,最终导致全社会资本利润率的平均化。这一进程是资本运行的客观规律。由于特权赚取的是远超出平均利润之上的垄断利润,因此特权的、垄断的行业必然是资本追逐的对象。这一规律在法律层面的反映就是市场经济条件下自由贸易权利的张扬和市场经济条件下对垄断的天然反对。如果我们承认这一规律,就必然会得出这样的结论:特权者必须支付一定的对价或者说成本,从而使自己的利润从长期来看降到社会平均利润的程度。在这个过程中,特权——权力由于支付了对价或者付出了成本而丧失了政治意义,被整合为市场经济的一部分,演变成为了真正意义的经济权利。
  当然,知识产权制度仍然有着垄断的外壳。那么,这一外壳的意义是什么呢?这一垄断的外壳就是对无形的、抽象的权利的控制。如果没有这一垄断的法律形式作为保障,特权人支付的对价或者说成本就成了无法保护的客体,从而在市场经济条件下会使社会对于技术和文化的需求无法得到有效供给。而丧失供给必然导致更大程度的垄断,从而根据前述的资本利润平均化的规律会在全社会形成新的循环运动。
  我们把视线转向古代中国时,就会得到第二个结果。在中国古代,尽管我们形成了统一的政治国家,甚至从某种意义上讲,我们也形成了统一的市场,有统一的货币、度量衡以及较大范围的贸易。但是,至近代为止,市场经济并没有占据社会的主体地位,封建自然经济规律一直支配着我国社会的经济生活。因此,前述资本运作规律就不可能在全社会资源配置的过程中成为支配力量,也不可能发生由于这一规律支配而产生的一系列现象。与西欧相比,中国古代是“权力支配经济的社会”,“权力的大小与分配的多寡成正比,所以人们拼命地追逐权力。”事实上,“由于君主专制中央集权对简单再生产”的破坏,甚至使我国古代的简单再生产都不能正常进行,更不用说形成近代资本主义所必须的扩大再生产了。[80]可以说,封建专制统治一天不灭亡,特权在与资本的斗争中就永远处于优势,封建特权制就一天不会消失。戴维.S.兰德斯认为,“与希腊民主制和东方专制主义的对立相关的是,私有财产权与‘普天之下,莫非王土’的区别。——这种(东方专制主义)所有权的安排窒息了进取心,阻碍了发展。投入资金和劳动力的人为什么不能持有自己所创造和获取的财富?用艾德蒙·伯克的话说,‘反对财产权的法律就是反对工业的法律。’——在这种氛围下,经济发展的概念只能是西欧人的发明了。贵族专制帝国的特征是压制贸易和实业,——他们只是加重剥削和压榨”。[81]虽然我国古代也是私有制国家,并不一般地反对私有制,但如前所述,国家权力对私人权利的非经济剥夺是一个不容否认的事实。相比较而言,欧洲对于贸易的依赖和城市独立地位的形成使市场经济规律逐渐在全社会形成了主导力量,资本规律在全社会的资源配置中逐步取得了主要地位,从而为知识产权制度的形成奠定了客观基础。
  比较中、欧封建特权发展的不同结局,我们可以得出结论说,正是由于市场经济模式和市场经济规律的主导性支配,最终使知识产权制度的发展在西欧成为可能。以自然经济立国的中国,由于权利的形成自始至终处于权力的支配下,因此,封建特权最终没有演化为真正意义上的权利。而在以资本配置财产的西方,特权在资本流动的压力下,最终演化为一种特殊的“权利”——知识产权。
  
  三、小 结
  
  总之,知识产权由于其自身独特的无形性和可复制性的特点,封建特权在其形成的过程中扮演了重要的角色。今天的知识产权从某种角度上讲,“仍然是一种特权”。由于不同的经济发展模式,在不同经济规律的支配下,作为知识产权雏形的技术和制造以及出版特权最终形成了不同的结果。在贸易立国、市场经济模式及规律在全社会取得支配地位的西欧,封建技术特权、制造特权和出版特权逐步过渡为权利,最终形成了现代知识产权制度。而在自然经济的我国,在权力支配经济的模式下,封建特权最终仍然是封建特权。正如Peter Drahos所说,“利用马克思的历史唯物主义理论(带有某些机械主义),可能会得出知识产权是与资本主义社会工业发展阶段(或称后工业)相对应的上层建筑现象(的结论)。”[82]而事实上,我们也只能得出上述的结论。
  
  
  第五节 知识产权的现实与未来
  
  
  一、 知识产权客体特性分析
   
  不可否认,从知识产权的发展情况来看,其客体越来越丰富。现在看来,除了传统上的技术、普通作品、商标以外,数据库、植物新品种等等都已经成了知识产权的客体,那么究竟这些客体具有哪些共性,要具有什么样的条件才能成为知识产权保护的客体呢?
  笔者认为,对于知识产权,单纯从立法技术上说,正是由于知识产品对于特定目的的可替代性,才使其被授予垄断的法权成为可能,这一特点又决定了知识产权客体的发展前途。另外,由于这一特征的存在,也使知识产权这一垄断性的权利在法律上成为具有某种相对意义的权利,也就是说,尽管法权是垄断的,但实际上权利保护的客体在技术上或在文化上是可替代的。


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