二、知识产权与道德标准的离与合
——以劳动财产理论为例
下面，本文具体分析财产权劳动学说在知识产权解释上的自我矛盾和逻辑上的缺陷。
（一）知识产权独特性与劳动道德标准的离合
一般认为，知识产权具有五个特征，即时间性、地域性、专有性、无形性以及可复制性。[27]知识产权受到法律的保护是以一定的时间为条件的，就任何一种客体来讲，没有永远的知识产权。相比较而言，从理论上讲，物权的对象具有永恒性。财物不灭，权利不灭。而尽管知识产权的客体从实质上讲具有“永恒性”[28]，其权利却随着法定期限的经过而消灭。从劳动理论出发，人对自己劳动的创造物拥有的所有权是绝对的，不容怀疑的。即“既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利”。那么，我们如何来解释知识产权的期限性呢？我们当然注意到，在洛克上述论述的最后指出要给他人留下足够的份额。[29]我们可以认为知识产权的期限性是由于社会共同体对于共有物的需求和某种意义上的公共道德决定的，但是，如果我们确认这一点，就会陷入另外的一个悖论——何以解释普通财产所有权的法权上的绝对性和理论上的永恒性。在这一点上，劳动财产理论是无能为力的。
知识产权的劳动道德合理性解释同样会忽视知识产权的一个重要特点——专有性。按照郑成思先生的说法，“——两人分别搞出的完全相同的发明，在分别申请的情况下，只可能由其中一人获得专利权。——另一人只剩下‘在先使用权’。”[30]同样的劳动，同样的主体和客体仅仅由于法定期限的原因，得到的竟然是截然不同的结果。其实，不仅专利权，商标权、标志权等也是如此。在先申请的原则已经成为工业产权的基本原则之一。劳动与财产权的道德连接在这里被切断了。
知识产权的地域性问题更为特殊。普通财产不因位移而改变所有权，但知识产品却没能在全球得到无条件的承认。我们同样不能拿劳动的理论来解释这一问题。
（二）知识产权的新变化及其与劳动理论的背离——以版权为例
传统上，我们说，版权法是“保护人们对文学和艺术领域的思想和感情的表达的法律，典型的保护对象，如小说、音乐、绘画等，是作者个人创作的产物。”[31]但随着如电影、录音录像、软件、数据库特别是软件和数据库作品的大量出现[32]，作品的独立创作已经逐步在向以雇主组织多个创作者进行集体创作的形式转变。由此，“作品创作中，作者的人格和个性成分减少，而组织管理多人创作集体参与创作必须的经济投资成分渐多。——真正的作者的利益蛋糕面临着被投资者分享的危险。”[33]事实上，尽管目前学界对于保护作者还是保护投资者仍有争论，但法律本身已经开始向投资者倾斜。如对于软件的保护，法律显然不是保护“软件设计人员，而是保护对软件生产进行组织和投资的公司。”[34]
知识产权主要特征之一的创作者的精神权利已经步入了逐步淡化的进程。尽管《伯尔尼公约》将保护精神权利作为成员国必须承担的最低限度的义务，但是，一方面，因特网的高速发展已经使作者的精神权利走向“终结”，[35]另一方面，尽管作为大陆法系代表的法国和德国仍然十分重视作者的精神权利保护，而作为世界最大多数科技和文化产品产出国的美国却将“精神权利”作为知识产权的“辅助”，它甚至根本“没有保护精神权利的联邦立法”。[36]因此，今天如果我们仍然说劳动是产生知识产权的合理性源泉，最起码是有争议的。知识作为人类的产品是最有人格意义的人的创作物，其在知识产权制度上的体现就是作者的精神权利。特别是对于著作权来讲，在大陆法系国家，其权利的人格特征是不可或缺的核心组成部分，谈知识产权不谈精神和人格是远远不够的。而现在我们却必须承认，如跨国公司的专利这样的知识产权显然是其完整的形态，中间不存在所谓权利转化的问题。它是公司的产品，就好象一台电脑一样，我们只能够认为是某公司的产品。
这里，劳动理论就遇到了一个在经济领域必然遇到的问题，并且在这一问题面前完全丧失了合理性：财产权的配置以什么为基础？劳动吗？显然不是，是以投资收益为基础的分配方式。我们可以看出，甚至知识产权本来具有的完全基于劳动产生的“精神权利”这一特征也在逐步淡化。“知识产权”（intellectual property，包含精神权利的权利）已经真正成为“知识的财产权利” （intellectual property，只剩下财产权利）。如果说，在精神权利的一面还确实存在劳动合理性基础的话，那么这一点可怜的劳动权利也是在走向消亡的过程中，并且，从总体上来讲，尽管作者的精神权利永远不会完全消失，但它最终必将不再具有法权的意义，而将逐步转化为仅具象征意义的法律惯例。尽管有学者认为投资收益乃是劳动财产的转化，但如前所述，没有人否认财产的产生基于劳动，但产生于劳动的财产的权利归属才是我们这里所关心的。
（三）按劳分配的历史谬误与对财产权的道德化
应该说，劳动作为财产权的天然逻辑基础有着深远的思想渊源和现实的制度支撑。所谓深远的思想渊源乃是指劳动成为财产权源是劳动人民千百年来的梦想，而现实的制度支撑指的是无论任何历史时期，在任何生产力条件下，在任何国家，劳动都在某种程度上是分配的一种依据。尤其是在社会主义国家，按照马克思主义劳动价值论的经典论断，按劳分配仍然在很大程度上支配着社会主义国家全社会的财产分配。[37]但劳动财产论是否具有真实的意义呢？其实，这一问题早在恩格斯那里就已经解决了。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中指出，只有在原始社会阶段，“才真正存在着文明社会的法学家和经济学家所捏造的‘自己劳动所得的财产’——现代资本主义所有制还依恃着的最后一个虚伪的法律借口。”[38]
那么，今天我们究竟应该如何来看待知识产权的道德合理性问题呢？不可否认，知识财产[39]的形成基于脑力劳动（现在甚或包括了极为简单的脑力劳动，如编辑数据库），在这一点上，劳动和知识财产有密不可分的关系。从人的道德观念发展阶段上讲，在财产私有的社会制度下，对于财产的法律保护是天然合理的。因此，知识产权制度与劳动的关系是密切的，知识产权制度本身是符合劳动道德观念的。但是，应该指出的是，知识产权制度本身所保护的权利人可能与劳动没有丝毫关系，权利人的权利很可能并非基于劳动。只有在承认这一点的基础上来谈劳动和知识产权的关系才有现实意义。那种把知识产权（知识财产权利）的法律基础建立在劳动合法性的理论上的观点不仅在逻辑上是靠不住的，而且也不符合客观社会现实。
同时，应该承认，考察现实的法律制度，客观上确实也存在部分基于劳动形成的权利，或者说其权利有劳动形成的成分。但总体来讲，在财产私有的前提下，多数权利并非基于劳动形成，或者说并非基于传统文化观念上的劳动而形成，还有其他很多种方式能够取得法意义上的权利。事实上，即便是在实行社会主义制度的我国，最近的《
宪法》修正案中仍然明确指出，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度。”[40]劳动理论在逻辑上的必然发展是按劳分配，而我们作为社会主义国家，已经吃了太多这一完美逻辑的苦头。如果我们今天仍然举起“劳动理论”的大旗，走按劳分配的法律价值路线，恐怕不仅不能为知识产权理论制造合理性，反而会在法律制造的过程中忽略真正优化的权利配置方式，最终使知识产权制度难以发挥其应有的作用。
另外，由于社会的进步和哲学的发展，从合法性论说的辩护水平来说，以洛克为代表的劳动财产理论也不再具有“使合法性产生效力并使它成为取得共识和形成意向的力量可接受的诸种根据的表面上的条件。”也就是说，劳动理论的说服力随着现代社会的发展在降低，其辩护水平“贬值”[41]了。事实上，作为快速发展的中国，社会阶层的利益冲突在文化层面的表现之一就是“劳动致富”与“合法致富”的冲突。“不劳而获”[42]仍然合理才是我们今天尤其需要解释的法理学问题，而如果仍然将劳动理论作为法理学构建的基石，我们就无法解决这一冲突，只能加剧社会的非法治化，或者说降低社会法治的合理性水平。[43]
第三节 历史的分析
——科技和政治思想对知识产权的作用
关于知识产权的历史基础问题主要存在两种观点。其一是认为科学技术的发展是促进知识产权制度形成的基本力量。其二是认为政治观念对于知识产权制度的形成有着决定性的影响。其中前一种观点带有较强的代表性，是我国知识产权界的主流话语。而第二种观点则主要是有些西方学者在比较研究中西知识产权制度的历史发展中持有的观点。本节拟就上述两种观点进行分析。
一、科技究竟起了什么作用？
苏力认为，“科学技术的发展甚至会促使一套全新的制度发生。例如，近代以来关于商业秘密或专利的知识产权保护制度。在古代各国，这类知识产权一方面很少，另一方面也由于缺乏保护的技术，只能通过“祖传秘方”、“ 传媳妇不传女儿”这样的民间的非正式制度来保护，而没有正式法律制度或行政制度的保护。但在当代社会，不仅知识产权的总量大大增加，而且由于市场的扩大使得从知识产权中获益的可能性也大大增加，因此对知识产权的保护制度就逐渐进入法律，成为现代法律制度的一个部分。但是值得注意的是，即使在当代，对不同类型知识产权的保护也仍然在一定程度上取决于受保护的知识产权本身的特性以及实施保护所需要的专门技术。例如，有些产品不泄漏其技术信息并不影响其使用，如可口可乐的配方，如中国宣纸的制造技术，因此，法律对于这类知识产权就主要通过商业秘密的方式予以保护；而另一部分产品一旦使用必定会泄漏其所蕴涵的有价值的信息 ( 例如著作的公开发表 ) ，对这类知识产权则采取
专利法、著作权法予以保护。[44]而由于缺乏恰当、有效的保护技术，尽管在法律上盗版计算机软件被认定为违法，但是当今任何国家对此都难以防止和避免。这里法律制度的发生、变化和分野，都不能仅仅用个人的偏好、传统的法律分类理论或者法律制度自身的逻辑变化来解释；正是由于技术的发展，才促使某些知识产权可能直接以法律制度保护，才可能有不同的知识产权制度的发生和演变。而不同类型知识产权保护的有效与否，也同样有赖于或有待于技术的发展。”[45]
