学者还认为,中国古代政治思想从总体上看又是专制主义占据支配地位的思想史。而中国古代政治制度,甚至包括近现代政治制度同样是以专制主义统治为主要形态的政治制度[63]。在封建社会的漫长历史中,以皇帝为核心的封建统治集团的专制统治总体来讲是处于不断加强的过程中,专制主义的统治方法在我国漫长的历史中占据支配地位。
历史辩证法表明,在革命到来之前,上层建筑一般地是适应一定经济基础的发展状况的,但上层建筑一旦形成,就必然是对既有经济基础的维护,从而在某种程度上相对于生产力的发展起到反动的历史和社会作用。
尽管孔子、孟子、韩非子的思想远在印刷术发明之前就已经成熟,尽管我们现在可能已经不能清晰地意识到他们思想的实际支配作用,但他们思想的影响力、生命力和对政治制度的作用远及两千年之后的今天。作为一种国家制度,中国出版制度的历史就说明了这一点。
活字印刷术的出现带来了中国出版和印刷业的繁荣,同时来带来了出版制度的发生和发展。但是,在出版制度“客观”上保护了某种“私权”的同时,在君主专制政体下,它所起的主要作用只能是审查政治思想的正统性和维护国家意识形态的统一性,否则它就不可能存在下去[64]。原因有以下几方面。
从历史上看,随着封建专制主义的加强,特别是随着明清两朝封建专制主义走向极端化的历史时期的到来,出版制度向版权发展的可能性彻底丧失。以明朝为例,开国之君朱元璋认为,“邪说不去,则正道不行,天下乌得而治。”[65]因此,他“屡兴文字狱,凡大臣奏章,士人著文,用字犯讳或不合己意者,一律格杀无论。”甚至由于孟子认为“君视臣如草芥,臣视君如寇仇”而诏令停止孟子配享孔庙。[66]清朝文人更是有因一句“清风不识字,何故乱翻书”而被砍头的血淋淋的教训。在这种思想的主导下,能够产生版权这一以传播思想为主要社会功能的私权是难以想象的。而事实上,在中国古代,即便是初期具有一定社会管理意义的出版制度也逐步形成为实质上的“文字狱”。
从逻辑上看,作为私有制社会的中国古代,同样保护土地、房屋等私权。中国古代刑民不分,但总体来讲,中国有着丰富的民事法律制度。那么,为什么中国丰富多彩的作品及其载体——浩如烟海的书籍最终没有成为完整意义上的商品呢?作品和其载体——书籍经常被封建统治者以各种理由禁止、查封和销毁,不具有绝对权利的意义。这种现象与中国大一统的国家形态和专制主义的意识形态和政治制度是密不可分的。书籍作为文化和意识形态的载体,它具有与土地、房屋等其他私权不一样的特点。出于高度统一的专制体制对于统一的意识形态的根本需求,又由于任何书籍所表现的与统一意志不一致的思想都会对政治制度进而对统治本身产生不可估量的破坏性影响,而所有思想的表现形式以及它们的物质载体——书籍的传播都具有重要的政治意义,因此,在其文化载体的政治意义没有得到肯定之前,私权必然不可能产生。当然,在其政治意义被肯定后,被保护的对象有可能从中获得类似于私权人才有的收益。体现在书籍中的思想和意识形态如果不具有政治意义上的权利,其表达形式也就不可能最终成为绝对意义上的私权保护的对象。
事实上,思想的传播在古代中国甚至当代中国都是十分困难的。尽管我国古代同样尊重作者的署名权利,但仍然大量存在匿名出版的作品,而更有许多作者在死后还要为其思想和作品的传播而被统治者鞭笞。正如孟德斯鸠所说的那样,“专制政体的原则是恐怖;恐怖的目的是平静。”“在专制政体下,一切事物的运转只取决于两三个概念,所以并不需要什么新的概念。”[67]
比较而言,对于现代版权制度来说,版权之所以能够被当作私权保护,其客观上的原因之一就是在“自由创作”前提下的表现形式的多样性,其法律上的体现就是版权的“原创性”要求。而对于统一的意识形态下的文化创造来讲,尽管表现形式同样具有理论上无穷多的可能性,但是,由于作者自由创作地位的不确定,没有政治地位作为保障,作者没有政治权利,因而,“原创性”就不具有产生“权利”的法律的基础地位,相反,“思想”的政治性才是类似私权的权利的基础。简而言之,是政治思想“正统”的实质内容使思想的表现形式产生了类似版权的权利,“原创性”在这里没有任何实质作用。违反了统一的政治思想和意识形态的作品即便是有“原创性”,并非“嗜利翻版”也必然遭到禁止,而为统一的政治思想做注脚的书籍即便是没有“原创性”,也有可能获得皇帝恩准的专有出版权。
三、小 结
反思知识产权制度的发展史,笔者同意特权是知识产权事实上的历史根源。但是,对于版权来说,由于社会形态、政治思想及政治制度的制约和作用,一个社会即便是产生了类似现代版权制度的封建出版制度和特权制度,仍然不能够发育成现代意义的版权制度。其原因在于作者没有自由创作的政治权利,创作的政治地位不确定。从这个意义上说,我认为,政治思想和制度对于版权制度的形成和发展有很大程度的摧残和破坏作用。相对于马克思唯物史观的普遍性,对于中国这个“特殊”来讲,政治思想对于版权制度确实起到了决定性的否定作用。
对于知识产权制度来讲,科技的发展是专利和版权制度产生和发展的前提条件。但是,时间顺序上的先后并不代表逻辑意义上的原因和结果。事实证明,尽管我国有千年科技领先史,并且最早将活字印刷投入生产实践,但是,我国并没有产生现代意义上的知识产权制度。科技是知识产权制度产生的前提条件,但不是充分条件。
第四节 知识产权的社会和经济分析
知识产权得以形成的前提条件是科技的发展和封建特权制向私权制度的转化。不过,前文的分析表明,科技的发展和特权向私权制度的转化还不足以说明知识产权的客观实在性。本节拟就知识产权的社会和经济基础作出自己的分析,为知识产权的客观实在性作一论说。
一、特权对于知识产权的意义
对于特权并没有一个统一的定义。[68]但一般认为,特权是指只有部分人由于特殊的地位才享有的权力(利),并且这种地位同样是基于特殊的非个人努力能够达到的条件而获得的。例如封建的世袭制度就是典型的特权制度。我们说专利和版权的历史起源是特权同样是从这一角度来讲的。正是基于皇帝或国王的特许,专利和版权才得到最原始形态的保护,尽管还不是私权意义上的保护。那么,特权究竟在知识产权的形成中起了什么作用?为什么知识产权这一私权事实上在今天从某种意义上讲仍然是特权?
从哲学角度讲,特殊性来自于一般性,是一般中的特殊。作为产权的一种新形态,我们只能从产权的传统和一般形态中去发现它的特殊性,也就是说知识产权的特点只能从它与传统物权意义上的所有权的比较中才能获得。
黑格尔认为,“我把某物置于我自己的外部力量的支配之下,这样就构成占有;同样,我由于自然需要、冲动和任性而把某物变为我的东西,这一特殊方面就是占有的特殊利益。但是,我作为自由意志在占有中成为我自己的对象,从而我初次成为现实的意志,这一方面则构成占有的真实而合法的因素,即构成所有权的规定。”[69]《法学阶梯》中这样写道:“野兽鸟鱼——一切动物,一旦被人捕获,根据万民法,即属于捕获者所有,因为自然理性要求以无主之物,归属最先占有者。”[70]
如果我们暂时抛开经济基础和上层建筑的关系的视角,仅仅以法律与财产(非权利意义上的)的关系为坐标来分析所有权的话,可以看出,占有——也就是人出于主动性(自由意志)而对财产所进行的事实上的控制在所有权形成过程中起着决定性的作用。学者认为,所有权“权利的维持与实现很大程度上依靠当事人的实力。”[71]在德国,“有关物的支配的共通词语是Gewere,指对物的现实支配。”[72]以至于有人认为,“一切政治学家,从亚里士多德直至孟德斯鸠,都只懂得把事实上升为权利。”[73]
另外,尽管学者为了给所有权寻找合理性做出了不懈的努力,但对占有的效力的承认却依旧贯穿于现代立法精神中。占有与所有的关系是必然的,是不以人的意志为转移的客观事实。现代物权法意义上的占有是占有人享有某种物权权能的一种表现形式,“占有实质上是通过对物占有而表现为占有人和非占有人之间的权利义务关系。”[74]占有在现代物权制度中仍然居于重要的地位。可以认为,占有在财产权利的形成和行使中具有极为重要的意义,它既是法哲学研究所有权的客观基础之一,也是法律权利得以实现的法律事实。
比较而言,对于知识产权来讲,除了商业秘密以外,“权利人”对其抽象的“客体”——作品、技术等等进行有效占有就十分困难,甚至可以说几乎不可能。一般认为,知识产权的其中两个主要特征是无形性和可复制性。对于一项技术来讲,一旦泄密,在特定的条件下必然会产生所期待的结果,这一结果的实现并不依赖于权利人的主观意志。对于一篇文章来讲,只要有了复制技术,它的传播也就不再受作者的左右。甚至在没有复制技术的情况下,也有可能口耳相传,不胫而走。因此,知识产权如果要作为一种类似所有权的权利而存在的话,是不可能依赖“当事人的实力”的。苏力在论及技术与法律的关系时认为,“——由于缺乏恰当、有效的保护技术,尽管在法律上盗版计算机软件被认定为违法,但是当今任何国家对此都难以防止和避免。”[75]对于知识产权来讲,个人救济的局限性是十分明显的。从这个角度上讲,当知识产权客观上需要成为权利的时候,客观上和逻辑上唯一能借助的外壳就是国家公共权力的支持。只有国家公共权力的干预,才能够使权利人对于无形的知识产权的再现予以控制成为可能。
知识产权发展的历史也表明了这一点。例如威尼斯1474年
专利法规定,公民取得专利的要求是:“第一,在威尼斯实施有关技术;第二,要把该技术交给当地的相同领域的工艺师,而这些工艺师对外则承担保密义务。”[76]对于权利人来讲,传授技术属于其“自由意志”可以控制的行为,而工艺师对外保密则要求国家强制权力的介入才能够做到。