苏文的根本点在于,一方面他认为,科技的发展使知识产权的总量增加(这里他没有分析法律制度如果没有形成,何以能导致知识产权总量的增加),另一方面,他也认为,只有在科技手段能够达到法律所设想达到的目的时,制度才是有效的。苏文的第二点认识很重要,笔者将在下文详述。
持有相同或近似观点的学者不在少数。例如郑成思先生认为,“无论东、西方的知识产权学者,都无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的。”进而,郑先生认为,“如果版权确实是随着印刷术的采用而出现的,它就应当最早出现在我国。”[46]我们注意到,如果将印刷术的出现与版权的出现在时间上建立顺序关系,这一观点无疑是正确的。也就是说,在时间上,印刷术的采用在先,而版权制度的形成在后。但郑先生进一步的论述则显然表明,他认为随着印刷术的产生,必然会形成版权制度,因此,他才可能进而认为版权制度应当最早出现在中国。
相比较之下,韦之先生的观点更为全面,他认为,“现代意义的版权制度是印刷技术、商品经济以及出版自由等多种因素发展的产物。”[47]尽管韦之先生同样将技术的形成作为产生版权制度的首要条件,但在韦之先生这里,它已经不是充分条件。
那么,科技在知识产权制度的形成中究竟占据什么样的地位?
科技的发展显然是知识产权制度形成的前提条件。这一观点不仅有逻辑上的分析作为依据,也有事实上的基础。从逻辑上讲,如果一个社会处于不发达状态,其全社会的文化和科技停留在口耳相传和经验主义占主导状态的情况下,难以设想会形成现代意义上的知识产权。当然,这并不否认会在某些情况下,基于宗教和道德的要求,在上述形态的社会里形成尊重文化创造者的风俗。人类学和历史学的研究都表明了这一点。古代中国没有版权制度,但社会传统仍然尊重精神财富的创造者。作者的精神权利之一的署名权,我们现在也很难证明其受到尊重究竟是道德的作用还是法制的力量。
但是,从历史上看,在没有科技发展做支撑的情况下,作为版权来说,也就是无法大量、便捷地进行复制;作为专利来说,就是没有大量的新技术;作为商标,就是不可能大规模地生产某一商标的商品(其实也是一种复制)。那么,按照法律经济学的分析,从全社会范围内保护这种几乎可以忽略不计的利益就是不经济的,因此,社会不需要这一制度。从阶级分析的社会学观点来讲,就是说相关的利益阶层还没有形成,自然不会产生相关的政治诉求,从而不可能会反映在国家的上层建筑——法律的层面上。
但是,科技的发展是否必然带来制度层面的建设,仍然是一个问题。
安守廉(William P. Alford)认为中国从来没有产生过知识产权法律,特别是版权法。[48]郑成思先生则认为中国从宋代以来就出现了版权制度,或者说版权制度的萌芽。但是,即便是持有这一观点的郑先生本人也承认,一方面,版权制度在明代“有过局部的中断”,另一方面,“我国(古代)以禁令形式保护刻印出版者,在历史上一直未曾被成文法的全面版权保护所代替,即没有建立过通行全国的版权保护制度。”[49]可以认为,我国古代曾经有过现代版权制度的萌芽或者说出现过版权与出版制度的某种程度的混合物,但这一萌芽并没有能够发展成为具有中国特点的现代意义上的版权制度。
让我们来考察科技发展与专利制度的关系。
不可否认,尽管我国在近代全面落后于西方发达国家,但从历史的观点来看,古代中国在很长一段历史时期在科技方面是领先的。领先的突出表现是我们引以为自豪的“四大发明”。同时,古代中国在农学、医学、建筑学等方面都为世界做出了杰出的贡献。[50]
但考察中国的法律史,我们却不能发现任何保护技术进步的完整的法律法规。按照苏力先生的说法,除了我们一直保持的“传儿媳妇不传女”这种口耳相传的原始的商业秘密保护的手段外,我们不能发现任何关于创新技术保护的法律法规。[51]
历史证明,尽管中国古代有过领先于世界的先进技术,但却没有领先于世界的知识产权保护法律和制度。
能够说明这一观点的事实还包括中国和前苏联的历史。中华人民共和国在建国之初以及前苏联尽管也都建立了所谓的专利制度,但实际上并没有发挥太大的作用。我国在改革开放前事实上仅授予了微不足道的数项专利,而苏联在专利权的形式下实行着事实上的公有制。但是,在不长的时间里,前苏联的航空、航天、造船、能源及各种重工业制造技术都达到了世界领先水平。我国尽管经历了十年动乱,也取得了“两弹一星”等技术进步。我们同样不能看到知识产权制度在其中的不可替代的作用。
学者认为,“在诺斯之前,现代史的理论的主流学说对于工业革命以及随之引发的现代经济增长这一历史事件的解释,基本上是基于科学发现(如牛顿力学的出现)、技术创新、发明浪潮、教育和资本的积累——但这种理论事实上经不起推敲。一个致命的批评是,在 14世纪中叶,当时居于世界头号强国(地位)的中华帝国无论是在科技水平还是教育和资本积累方面,都达到了西欧工业革命前夕的程度。事实上,催生西欧工业革命的技术基础基本上都来自中国。”[52]有意思的是,经济史学家认为,中国所以在技术高度积累条件下未能出现工业革命,主要是中国缺乏一个企业家阶层。而诺斯认为,“一个社会要涌现出企业家阶层并使其不断发展壮大的条件是社会需要创造出一种支撑企业家阶层的制度。”这一制度正是知识产权制度。“经济史学家通过实证研究证实了诺斯的猜想,正是在英国和荷兰两国,作为知识产权保护制度的专利权和版权制度最先得以创立和发展,其他欧陆国家之所以在工业革命上落后于这两个国家,也正好是因为它们在知识产权制度的实施上落后于这两个国家。”[53]
作为经济学家的诺斯从法律制度上来“实证”地“证实”了制度之于科技发展和经济进步的关系,如果我们还在逻辑地论证科技发展之于知识产权制度的作用究竟还有什么意义呢?因此,我们说,尽管归结于科技发展似乎是符合了唯物主义的观点和思想方法,但是普遍性不能取代对特殊性的说明,从知识产权制度形成的角度来看,科技发展是远远不能说明问题的。当然,科技的发展是知识产权制度的前提条件之一,没有相对先进的科技,就不会有现代意义上的知识产权制度。但有了先进的科技也不一定会有知识产权制度。
二、政治思想是制度的障碍吗?
D.布迪和C.莫里斯认为,“——在中国,最初促使法律产生和发展的,既不是宗教因素,也不是经济因素。毫无疑问,经济的发展,在促使封建的中国社会产生对成文法的需要的过程中,起到一定的作用。然而,当法律出现以后,它却既不维护传统的宗教价值,也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的:对社会施以严格的政治控制。”[54]
安守廉也认为,解释中华帝国没有产生本土的现代意义上的知识产权法的主要理由是政治文化。[55]进而他认为,中国古代的出版审查和登记制度与其说是保护知识财产权(intellectual property rights),毋宁说是帝国控制思想传播的重要制度之一。[56]
从马克思主义法学的角度来看,将法律制度的形成、演变归结于政治思想的影响一般是不正确的。尤其是对于中国漫长的历史而言,将一种法律制度的产生归结于政治思想和政治控制的必然结果似乎是牵强的。马克思在《政治经济学批判》序言中认为,经济基础决定上层建筑,“只有当生产力发展到一定程度,才会与它向来其中发展的生产关系发生冲突;在冲突的解决中,经济基础才被推进。”[57]因此,类似的反驳当然具有相当的理论力量。
但是,在我们承认中国古代存在诸如“已申上司,不许覆板”的类似版权保护制度的出版管理制度的同时,我们也要有勇气承认在中国进入近代社会以前,我国的有限的类似版权保护制度的出版管理制度并没有向现代版权制度转化。
一般认为,“知识产权并非起源于任何一种民事权利,也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的特权。”[58]在这一点上,我国有着和西方现代知识产权制度起源地同样的、甚至可能还要早的所谓“起点”。但是,尽管我们还不清楚具体原因,事实上的结果是,虽然我国有着类似的封建特权,这一封建特权最终并没有转化为“私权”。从这个意义上说,作为封建特权的一种,这种有限的类似版权保护制度的出版管理制度所体现的必然是我国古代封建社会的生产力基础上的生产关系。也就是说,尽管我们可以辩解说它是具有知识产权特点的封建特权,但它仍然是封建特权,它所起的作用也只能是维护封建统治。从这个意义上讲,我们可以认为中国古代类似版权制度的出版制度的确是“帝国控制观念传播的努力”。[59]
同时,我们还应该看到,一般认为,在没有西方法律制度冲击的情况下,我们古代的出版制度并不必然发生具有现代私权意义的法律制度的结果,而且事实上也并没有发生,因此,将具有某种知识产权特点的封建社会的特权法律制度当作现代版权制度产生的逻辑上的根源是没有意义的。现代意义上的版权制度从逻辑关系和历史事实上讲都不起源于中国。当然,我们同时也认为,在我国“古代‘帝国控制’的主旨之下”,封建特权法律“客观”上“保护了某些私权”。[60]
另外,如果我们以中国历史为坐标,仅就法律与政治思想二者企图建立简单的逻辑关系的话,我们可以认为,中国古代的出版制度确实受到了政治思想的深刻影响,从而客观上压制了现代版权制度的发生。
“政治思想最主要的就是各个阶级对待国家政权的态度和主张,即关于国家的产生、性质和作用,以及如何维持国家政权的理论观点和政治主张。”[61]一个国家的主流政治思想与国家的制度形态有着密不可分的关系,它既对一个国家的实际制度起着重要的支配作用,也由于社会的不断发展进步而嬗变。尤其是在中国古代,“政治思想占有特别重要的地位,以至可以这样说,它是(中国)古代整个思想意识形态的核心部分。哲学的、经济的、教育的、伦理的等等思想,不仅离不开政治,而且通过各种不同的道路最后几乎都归结为政治。”[62]
|