因此,为了对行政过程中的自由裁量权进行有效限制,应当鼓励行政机关通过连续的行政立法,将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化。戴维斯认为,即便是行政机关内部制定的“执法手册”、“工作人员手册”(staff manual)等“解释性的立法”(interpretative rules)对限制执法人员的自由裁量权也具有不可忽视的贡献。行政机关制定的、用以指引自由裁量权行使的规则不必一定是“一步到位”的,而可以是循序渐进的。[27]
自由裁量权行使方式和程序的合理架构
对自由裁量权进行的限制和“提炼”,并不意味着应当或者能够以法律规则取代所有的行政自由裁量。因此,面对作为一种事实而广泛存在的行政自由裁量权,行政法的一个核心任务就是对自由裁量权行使的过程进行合理的“组织”(structuring)。戴维斯将“组织自由裁量”(structuring discretion)定义为“行政机关通过规范、安排自由裁量权的行使方式,从而使自由裁量权的行使能够产生理性,并促使相关的行政决定符合更高质量的正义。”[28]因此,“组织自由裁量”的核心问题实际上就是如何通过程序的合理化而规范自由裁量和促进决定的理性化和正当化。
那么,如何“组织自由裁量”呢?值得注意的是,戴维斯在回答这个问题时,一连用了七个“公开”(open),即:公开的行政计划、公开的政策说明、公开的事实、公开的理由、公开的先例、公开与公平的非正式程序。他特别指出:“重复‘公开’一词的理由是强有力的:因为公开是恣意与专横的天敌;公开是与非正义进行战斗的天然盟友。”[29]我们可以认为,从程序正义的角度看,公开乃是一项理性的人们无法拒绝的程序要求,因为公开本身就构成一种有效的制约机制;反过来,如果没有公开,所有防止权力滥用的机制的有效性都将值得怀疑。
对自由裁量“非正义”的校正与救济
通过行政立法和公开程序对自由裁量权的存在范围和行使方式所进行的规范,无疑是非常必要的“预防措施”,但对于因为自由裁量而产生的“非正义”(injustice),我们仍然需要一套有效的校正与救济体系。在讨论这一问题时,戴维斯将重点放在对行政系统内部的层级监督、独立的申诉裁判所、以及监督专员(ombudsman)等制度的讨论上,而对司法审查并没有给予太多关注。戴维斯对司法审查在监督自由裁量行为方面之有效性的疑虑,主要来自于以下几个方面:第一,法院对以司法自由裁量来取代行政自由裁量的做法一直持一种非常谨慎的态度;第二,即便法院对自由裁量的行政行为进行司法审查,其审查的“强度”也是相当有限的;第三,在通常情况下,自由裁量的行政决定所涉及到的利益都是“小额”的,所以,面对巨额诉讼费用和严格的诉讼程序,当事人一般都不愿诉诸法院。从这种非常现实的角度看,通过司法之外的途径而提供监督和救济,应当说确实具有相当的合理性。
在讨论对自由裁量权的控制、监督和救济以及由此而产生的正义或非正义等问题时,我们最终可能都会追问这样一个问题:在一个法治化的社会中,是否仍会存在绝对的自由裁量权(absolute discretion)?是否应当允许绝对的自由裁量权?戴维斯在讨论自由裁量的正义这一主题之后,对此作了实际但并不悲观的回答。他认为,在美国,绝对的、不受监督和制约的自由裁量在事实上是存在的,例如,总统的赦免权、行政机关的追诉裁量权(prosecutory discretion)等都属此类;但是这些事实上存在的“绝对自由裁量”并非都能够得到正当化。从法律与行政相结合的角度看,清除这些绝对的自由裁量权,正是法治在行政过程中所面临的一项基本的、但有可能是永恒的任务。
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