从法治社会中自由裁量权广泛存在这一事实意义上讲，严格法治主义(或严格规则主义的法治)的尴尬是一个具有普遍性的事实。正是在这个意义上，戴维斯反复强调一个事实，即在历史上任何一个法制体系中，法律规则与自由裁量都是共生共存的。实际上，亚里斯多德在谈到“法律的统治而非人的统治”这一命题时，就已经清楚地表明，他并不认为一个没有任何自由裁量权的政府是能够存在的。[18]罗斯科·庞德通过实证归纳的方式指出：“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。”[19]这样看来，严格规则主义法治对规则的崇拜并不能消除自由裁量权与规则共存的事实。
如果严格规则主义法治的信奉者能够采取一种冷静与理性的态度对待法治的实践，而不是一厢情愿地迷信规则无所不能的力量，他们本来可以避免这样的尴尬。他们对法律规则所寄托的期望太大，达到一种不切实际的程度，因此注定了要面对这种尴尬。对此，戴雪的后来者韦德(E.S.C.Wade)在为戴雪《
宪法导论》一书第九版所作的序言中作了相当中肯的分析：“如果他(戴雪)对当时已经存在的行政法的范围和内容进行了考察，他就不得不认识到，即便是在1885年，就已经有一系列议会制定的法律允许行政自由裁量权的行使，而且这些权力的行使不受法院审查。”[20]更进一步，从政府职能实现的过程看，“如果赋予政府部门或行政官员自由裁量权与法治相违背的话，那么，法治就无法适用于任何现代政府。”[21]
在笔者看来，严格法治主义面对自由裁量权的困境，从根本的意义上说来源于一种“认识论上的两难”。一方面，在普通法系传统中，严格法治主义承认，法律规则并不是完全通过事先的、有计划的制定法而创设的。恰恰相反，通过法院对个别案件的处理而积累起来的知识，即“法官所发现的法律”，在一定程度上乃是制定法的基础。普通法发展的历史就是法律知识不断积累、法律规则不断确立的过程。这一过程是一个由“无知”到“有限知识”的进化过程。所以，在普通法系传统中发展起来的严格法治主义，首先不得不假定作为一种人类活动的法律发展过程，在认识论上是以人的“有限知识”为前提的，用哈耶克的术语来说，就是“进化理性主义”。另一方面，在这种历史语境中发展起来的法治主义又强调法律规则无所不能的力量，强调事先制定的法律规则对将来行为的绝对指引作用。这就等于假定人们可以拥有对“未来”的足够知识，可以运用这些知识制定无所不包的规则来调控未来发生的事件。因此，当严格法治主义坚持法律规则的唯一指导意义而否认自由裁量存在空间时，它在认识论上实际上走向了被哈耶克称之为“建构理性主义”的道路。这不仅与前面所分析的“有限知识”之假定相冲突，而且也与普通法发展的历史相背离。因此，在普通法传统中发展起来的严格规则主义法治对自由裁量权的排斥，反映出其内在认识论上的混乱，它所面临的现实困境不过是这种认识论混乱的一个外在表现。不无讽刺意味的是，作为“进化论理性主义”提倡者的哈耶克，又极度强调“事先制定的规则”对未来事件的调整和指引作用，而排斥自由裁量权在法治系统中存在的必要性。在这一点上，他事实上走向了他所提倡的道路的对立面。[22]
为什么存在广泛的行政自由裁量权?
在讨论了严格规则主义面对自由裁量权的困境之后，有必要进一步从现实层面来分析行政过程中自由裁量权广泛存在的原因。在行政过程中为什么会存在如此众多的自由裁量权呢?对于这一问题，戴维斯提出了三个原因。第一，在我看来也是非常重要的一个原因，之所以在行政过程中存在着如此众多的自由裁量权，是因为存在着自由裁量权的泛滥，许多自由裁量权是“不必要的”(unnecessary)。这种不必要性既表现在自由裁量的范围上，也表现在自由裁量的程度上。这也就是说，并非所有已经存在的自由裁量权都是合理的，大量的自由裁量空间应当被法律的原则或规则所代替，或受法律规则和原则的指导。因此，对自由裁量权进行研究的一个首要目的就是对各种自由裁量因素进行“提炼”从而确定合理的自由裁量空间。第二，在许多情况下存在自由裁量权而缺乏规则，是因为人们不知道如何针对这些具体情况而制定相应的规则。从英美法的传统来看，法律规则和原则乃是作为对实践理性或经验的归纳积累起来的，而非人们对将来可能发生之事的理性设计；从成文法传统来看，虽然制定法确实具有理性设计和指引将来的功能预期，但一般都不能否认的是，成文法的局限性也在于它无法穷尽将来的多样性。因此，当某种超出现存的所有法律规则和原则射程之外的事实或情形出现时，对这些事项的处理将不可避免地涉及到自由裁量。这种情况在行政过程中极为常见，特别是当一个社会处在剧烈的改革或转型过程时，旧的规则已经打破，而新的规则和原则尚处于酝酿之中，“无法可依”的情况将更加突出。第三，在有些情况下，之所以存在大量的自由裁量因素，不是因为没有法律原则或规则，而是因为自由裁量可能更具有“可欲性”(desirability)。没有自由裁量性的规则一旦付诸实施，虽然在形式上满足了“法律规则平等适用于人人”的普适性，但是也可能导致规则的僵化和实质上的不平等。在这里，戴维斯特别强调“个体化的正义”(individualized justice)这一概念，即，有时候正义的实现并不能仅仅通过适用规则而获得；对于特定个体来说，根据规则和个体情况的特殊性而加以裁量的正义(tailored justice)更符合法律“实质合理性”的要求。因此，“个体化的正义”以及法律的“实质合理性”在很多情况下可以使自由裁量的存在获得正当化。[23]
