三、法治与行政自由裁量权
行政自由裁量权的广泛存在及其可能导致的非正义，对法治的理念和制度而言无疑是一种威胁。正是基于对公共权力恣意行使的担忧，法治主义强调政府权力必须受到法律规则的明确制约，从而实现“法律之下的政府”。因此，对行政过程(也包括立法和司法过程)中自由裁量权的深入研究将不可避免地面临以下问题：法治主义是否必然排斥自由裁量权的存在?在一个法治政府中，为什么会存在如此广泛的自由裁量权?自由裁量权的广泛存在是否意味着法治主义的失败?以法治主义为基础的现代行政法应当如何处理法律规则与自由裁量的关系?
严格法治主义与自由裁量权
严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其基本思想可以被概括为：通过一个由明确、合理法律原则和规则组成的“模范法律”(model of law)而实现“模范政府”。严格法治主义在强调法律规则之重要性的同时，对自由裁量权怀有一种深深的敌意，甚至将自由裁量权与“恣意”(arbitrariness)相等同。
例如，早在1885年，严格法治主义的著名代表人物戴雪(A.V.Diecy)赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”[10]在欧洲大陆，法治主义的这一思想通过
宪法和行政法上的“合法性原则”而得到阐述。狄骥对这一原则的理解是“任何国家机关所作出的特定决定都不得与事先公布的一般法律规则相抵触。”[11]在当代，最有影响的严格法治主义的推崇者可能非哈耶克莫属。在1944年出版的《通往奴役之路》一书中，哈耶克认为法治“意味着政府在所有活动中都受到事先确定并公布的规则的约束——这些规则使人们有可能明确预见政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权力，从而依据这种知识而安排个人事项。”[12]在1960年出版的《自由宪章》中，他进一步指出：“法治意味着，除非为了执行某项具体法律规则，政府不得以强制力对个人权利进行限制……法治要求政府在实施强制性行为时必须遵循明确的规则，这些规则不仅必须规定何时和何种情况下可以行使强制性权力，而且必须规定这种强制性权力的行使方式。”[13]而且，“只有当行政对公民的私人领域(private sphere)进行干涉时，自由裁量权问题才具有相关性。在这一方面，法治原则意味着行政当局不应当拥有任何自由裁量权。”[14]
严格法治主义并不仅仅表现为一种理论，而且也表现为行政法制度化的努力。1957年，英国著名的行政裁判所与调查委员会，即弗兰克斯委员会(The Franks Committee)，在向议会提出的一份行政法改革报告中提出：“法治意味着行政决定必须依据明确的原则和法律而作出。一般而言，这种决定是可预测的，因而公民可预测其行为的后果。与此相对立的就是恣意，即决定并非依据某些明确的原则或规则而作出，因而不具有可预测性。这正是法治的对立面。”[15]
在我看来，作为一种理念，严格法治主义所主张的“法律的统治而非人的统治”无疑具有难以拒绝的理性力量。但是从作为一种制度实践的层面看，严格法治主义对自由裁量权的排斥是否成功?对此，戴维斯的回答是否定的，他认为严格法治主义在这一点上无疑是失败的。他进一步提出，具有讽刺意味的是，现代法治系统中自由裁量权的泛滥，某种意义上可以归因于严格法治主义的过份感情化和天真。
严格法治主义的尴尬：一个评论
严格法治主义所强调的规则统治和对自由裁量权的排斥，与法制系统中自由裁量权广泛存在的事实形成极为强烈的对照。[16]那么，造成这一尴尬局面的原因是什么呢?戴维斯认为主要有两个原因：第一，严格法治主义人为地将规则与自由裁量相对立，并在此基础上“天真地”相信通过规则就可以消灭自由裁量存在的空间；第二，严格法治主义者坚持一种理想化的法治模式，而没有采取一种“脚踏实地”(down-to-earth)的态度，因而一厢情愿地拒绝承认现实存在的自由裁量权。因为相信规则可以取代自由裁量，所以严格法治主义并没有认真对待可能存在的自由裁量权；因为一厢情愿地拒绝承认法治社会中自由裁量权存在的空间，所以严格法治主义也没有为如何有效控制自由裁量权开出“药方”，其结果是助长了自由裁量权的泛滥。[17]
