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自由裁量与行政正义------阅读戴维斯《自由裁量的正义》[1]


A.V.Diecy, The Law of Constitution, (8thed.,1915),p.198.

Leon Duguit, Traite de Constitutionnel(2d ed., 1923),p.681。转引自,K.C.Davis,前注〔3〕引书,页31。

F.A.Hayek, The Road to Serfdom, University of Chicago Press, 1944, p.72.

F.A.Hayek, The Constitution of Liberty, University of Chicago Press, 1960, P.205-206.

同上注,页213。

Franks Committee Report(1957),p.6.转引自K.C.Davis,前注〔3〕引书,页29。

戴维斯甚至认为,在美国,自由裁量权的范围已经大于法律规则适用的范围,从而造成规则与自由裁量“失衡”的局面。这无疑是对严格规则主义所希望的法治政府的嘲弄。参见K.C.Davis,前注〔3〕引书,页27。

同上注,页27-33。

关于这一点,戴维斯在一个脚注中引证了杰瑞·弗兰克《假如人是天使》中的分析。“至此我们可以确定地说,对于亚里斯多德来说,‘法律的统治而非人的统治’这一命题,并不表明他对今天我们所称的自由裁量权的敌意。”Jerome Frank,If Men Were Angels(1942),p.23.见K.C.Davis,前注〔3〕引书,页17。

R.Pound,Jurisprudence,Harvard University Press,1959.p355.

转引自K.C.Davis,前注〔3〕引书,页28。

Wade and Phillips,Constitutional Law,1959,7thed.,p.67.

我的目的只在于提出:哈耶克法治理论对待规则和自由裁量的态度,与他所坚持的社会理论的知识论基础,即进化论理性主义相冲突。在其1960年出版的《自由宪章》一书中,这种冲突已经有所表现:在《自由宪章》一书第62页,哈耶克指出:“我们……之所以能够成功地根据我们的计划行事,是因为在大多数的时间中,我们文明社会中的成员都遵循一些并非有意建构的行为规则,从而在他们的行动中表现出了某种常规性。这里需要强调指出的是,这种行动的常规性并不是命令或强制的结果,甚至也不是有意遵循众所周知的规则的结果,而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。”在该书的第205-213页,哈耶克在讨论其法治理论时,对法治做了一个很有影响的界定:“法治意味着,除非为了执行某项具体法律规则,政府不得以强制力对个人权利进行限制……法治要求政府在实施强制性行为时必须遵循明确的规则,这些规则不仅必须规定何时和何种情况下可以行使强制性权力,而且必须规定这种强制性权力的行使方式。”如果必须通过事先制定的规则对政府所有未来的行为进行制约和指引,那么这样的法律规则体系的设计难道不是显然超出哈耶克所认为的人类理性的认知能力吗?参见F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,University of Chicago Press,1960,p62,pp.205-213.如果将他在《通往奴役之路》(1944),《自由宪章》(1960),《法律、立法与自由》(1973)等著作联系起来考察,哈耶克法治理论中的认识论冲突就更为明显。

K.C.Davis,前注〔3〕引书,页16-17。


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