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自由裁量权必定构成对法治的威胁吗?
上述对自由裁量权存在之理由的扼要讨论表明，行政过程中对自由裁量因素的容忍不仅仅出于一种无奈，而且出于一种对“个体化正义”的希求。由于法律规则的创制者“无法”为将来制定出无所不包的规则，所以行政过程的自由裁量在客观上不可避免；由于法律实施过程对“个体化正义”(individualized justice)和创造性行政(creative administration)的吁求，所以行政过程的自由裁量在主观上成为“可欲”(desirable)。法治并非意味着“纯粹的法律规则的统治”。在作为一种制度的法治之运行过程中，我们需要认识到在“制度——人”的互动关系中，规则与制度力量是巨大的，但是无论如何严密的规则和制度都无法彻底排除自由裁量及其赋予“人”的能动性。认识到这一点极为重要，因为只有基于这一认识，我们才可能以一种理性而又现实的态度“认真地对待自由裁量。”
四、认真对待自由裁量
至此，我们已经看到，行政过程中自由裁量权的存在既是一种事实，也是实现“个体化正义”和“创造性行政”的需要。虽然从古典法治主义的传统看，我们总是有理由对自由裁量权的存在和行使深怀戒心，但是从法治主义实践的历史看，自由裁量权并不必然地等同于恣意(arbitrariness)或专横与反复无常(capriciousness)。事实上，法律实施过程对个体化正义的吁求，已经为行政过程中自由裁量权的存在提供了正当理由。因此，戴维斯认为，那种试图将自由裁量权驱逐出行政过程中的态度或者“努力”，不仅是非理性的，而且也是徒劳的。他进而提出一种对待行政过程中自由裁量权的立场，即，行政法应当界定出“自由裁量权的最优范围”(the optimum breadth of discretionary power)。[24]自由裁量权的范围既有可能太宽，也有可能太窄。如果自由裁量权范围太宽，个体就可能承受行政的专横和恣意之苦；如果自由裁量权范围太窄，正义就可能因为缺乏必要的“个别化”(individualization)而被扭曲。虽然，我们应当承认自由裁量权的问题主要集中在范围太宽和“泛滥”这一方面，但是也必须注意，有时候立法机关或者行政机关自己可能基于某些不能得到正当化的目的而对自由裁量权之范围作出过于狭窄的界定。[25]因此，认真对待自由裁量，就是要尽可能获得和维持一种“自由裁量与法律原则及规则的平衡”。
那么，如何才能实现自由裁量与法律原则及规则的平衡呢?为了回答这一关键问题，戴维斯首先分析了行政过程中自由裁量权“失衡”的现象，并提出自由裁量失衡的问题主要归因于自由裁量权的泛滥、行政过程中程序制约的非充分性、以及对自由裁量行为事后监督体系的单一性。针对这三个方面的原因，戴维斯提出了认真对待自由裁量权的具体思路，即，(1)通过对自由裁量的范围进行限制(confining)，消除那些不受任何原则和规则指引的自由裁量；(2)通过自由裁量权行使方式和程序的合理构造(stucturing)，使自由裁量权的行使能够产出“高质量的正义”；以及(3)通过完善对自由裁量权行为的事后监督体系(checking)，对因为自由裁量而产生的非正义进行校正。值得注意的是，戴维斯在分析上述问题时，特别强调行政过程“内部控制”和“自我控制”(self-confinement)。他甚至认为：“对自由裁量权范围进行控制的主要希望——或许是唯一的希望——就在于行政的自我控制”。[26]这种态度与传统上强调“外部控制”——主要是立法机关的控制和司法控制——的实践大相径庭。
行政立法作为限制自由裁量权范围的途径
对自由裁量权范围的限制，就是要消除过于泛滥的自由裁量，为自由裁量权设定边界并将其限制在边界内活动。但是与传统的通过立法机关明确制定“细化的”标准而试图“清除”(eliminate)自由裁量权的做法不同，戴维斯认为，立法机关虽然可以通过制定法对行政自由裁量权行使的某些标准作出原则性的规定，但是很难提供那些具有实际操作性的标准，因为后者需要以行政的实际经验为基础。因此，戴维斯认为对自由裁量权进行“提炼”(refining)和“限制”的希望，在于鼓励行政机关以制定规则的方式而进行“自律”。从法律实施的实际过程看，行政机关为了执行法律而制定的每一个法规或者规章，都将对其所拥有的自由裁量权之范围产生限制作用。例如，如果制定法规定“确有必要时，行政机关可以采取……行为”，而行政规章或自其内部的执法手册对“确有必要”的情形进行大致的规定或者明确化，执法者对于何谓“确有必要”这一问题的理解就由漫无边际的主观判断趋向受一定标准限制的合理判断。随着行政过程中个案的不断积累，行政机关对于诸如此类的问题可以进行不断的明确化，从而既促使自由裁量权之范围能够以一种行政机关不断总结经验的方式得到限制，又使其保有一定的开放空间。
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