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自由裁量与行政正义------阅读戴维斯《自由裁量的正义》[1]

  根据这种理解,当法律规则没有作出具体规定,而是要求执法者依据具体情形作出“适当”处理时,执法者无疑具有广泛的自由裁量权。这是行政过程中自由裁量权最明显、最典型的表现形式。但是,自由裁量权存在的情形并不仅限于此:(1)虽然存在着具体的法律规则,但如果行政机关在该规则的“有效限制”之内仍然有选择权,自由裁量就依然存在;(2)行政自由裁量既包括行政机关在多种作为行为之间进行选择,也包括不作为,而且从实际中看,基于自由裁量权而进行的不作为之情形比作为情形更为普遍;(3)自由裁量不仅存在于实体性行政过程中,而且也存在于行政程序之中。
  自由裁量与个体正义
  行政决定过程中广泛存在的自由裁量权对个体(individual parties)的权利具有重要影响。虽然在行政过程中,行政立法作为一种规则制定过程具有更广泛的自由裁量因素,而且行政立法最终也会对个人权利产生影响,但这种影响是间接的。行政立法所具有的确定行政政策(policy-making)的特征,直接涉及到的是一种“群体正义”或社会正义。例如,有关福利发放的标准、价格与费率的确定等等,都直接与社会正义相关。与此相反,行政决定所影响的是特定的个体。在这个过程中,自由裁量权的行使将直接影响个体权利,从而提出“个体正义”(individualized justice)的问题。
  如同其他公共权力的行使将涉及正义问题一样,自由裁量权的行使也不例外。戴维斯将基于自由裁量权的行使而产生的正义问题称为“自由裁量的正义”(discretionary justice)。例如,对于两个存在违法行为的个体当事人,行政机关决定对其中之一进行调查或予以制裁,而对另外一个个体不采取任何行为;或者对于具备类似条件的申请人,行政机关批准某个人的请求但驳回另外一个人的请求,等等。在这些情形中,自由裁量权的行使对于这些特定当事人来说都可能引至这样一个问题:这种权力的行使是否公正,是否符合正义的要求?
  当然,自由裁量的正义不仅仅存在于行政决定的制作过程中,而且广泛存在于司法过程中,例如法官和陪审团对案件的裁决过程就包含着大量的自由裁量因素。[9]但是,戴维斯对自由裁量的正义的考察,主要以行政决定过程中的自由裁量权为对象。在他看来,行政过程中的自由裁量权不仅在范围上远远大于司法过程中的自由裁量权,而且在权力行使过程中更缺乏“富有意义的”原则的指导和制约。行政自由裁量权的普遍性,可以从以下几个方面得到说明:第一,从行政权行使的方式看,90%以上的行政行为是通过非正式方式而进行的。在非正式行政行为中,行政权受到的原则和规则的制约很少,因而具有很强的自由裁量特征;第二,行政机关对特定当事人作出直接影响其权利义务的最终行为(final decision)之前,需要作出一系列“初步决定”(interim decision)。例如,某个行政机关得到举报,称X公司有违法行为。此时,该行政机关面临着一系列选择:是否对X公司展开调查?以何种方式进行调查?何时进行调查?在获取有关X公司违法事实后,是否给X公司自我纠正的机会,或者将X公司作为一个“典型”加以处理?这些初步决定行为具有很强的自由裁量性,但是它们对X公司将产生重要影响,即便调查表明X公司根本没有违法行为,行政机关的调查行为也可能使X公司付出几百万美元的代价。第三,行政机关对于某种违法行为是否进行追究,属于“检控自由裁量权”(prosecutory discretion),基于这种权力,行政机关的不作为(inaction)基本上属于行政自由裁量之范围,不受法院的司法审查。
  与司法自由裁量权相比,行政裁量权的行使往往更少受到原则和规则的指导,在许多情况下也不受司法审查,从而也就缺乏“富有意义的”制约,更容易导致针对特定个体来说“非正义”的结果。即便存在着指导自由裁量权行使的原则和规则,个人情感、价值观、政治压力、直觉、职业伦理以及行政机关执法资源的有限性等因素都可能左右权力的行使。从这个意义上讲,关注自由裁量的正义对于个体权利的实现和保障具有无法否认的重要性,而自由裁量的非正义也就意味着个体权利的灾难。
  


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