论少数民族习惯法文化对法起源理论的贡献
Contribution of ethnic customary culture to theoretical research on origin of law
王学辉
【摘要】少数民族法文化应当是中国法文化中的“文化珍宝”，是全人类共同的“公共财富”。它对于研究中国法的起源问题有其独特的价值。
【关键词】少数民族习惯法文化；法起源；贡献
【全文】
如何才能让中国步入法治社会？这让我们非常不好理喻。就时下中国学术界所重点关注的这个问题来说，各种形式的“法律移植论”与“法律本土论”之间的激烈“争论”，无疑构成了中国主流法律理论中一个长期的核心关注点：法律移植论所主张的主要是将西方法律传统中“有用”的东西经由“立法”而植入中国的法律制度之中，而法律本土论则主张将中国各种传统中“有用”的资源通过“立法”而融入中国时下的法律制度之中。我个人认为，这种论战还将会在所谓的“全球化”与“本土化”的现代性论辩架构中，继续成为一些学者关注的热点。只要中国还没有走入法治国家，就必然要面对依靠何种资源来建构中国法律制度的问题。
我基本上是在这样的学术立场上，思考着国家法与习惯法的关系：当代中国法学的现代化过程主要应依靠对法学“本土资源”的利用，尤其是对少数民族习惯法文化的分析，进行跨学科研究。希望越来越多的学者对少数民族法文化倾注一些必要的关注。少数民族习惯法文化应当是中国法文化中的“文化珍宝”。是全人类共同的“公共财富”。它对于研究中国法的起源问题有特殊的价值。确立这种认识的原因，最初来源于少数民族独特的风俗习惯；其次是凭直觉意识到边疆少数民族地区所存在的一些法律现象（习惯法文化）是研究法，特别是研究法的起源、发展以及为什么国家统一法制不能在民间很好实现的实例；现在想来，这其实主要涉及到一个法学研究的方法问题，涉及到中国法制与法学现代化的“路径”，涉及到对本来意义上的法学应当是什么的一种追求，涉及到法学学人如何给现实多一份关怀。
从本土法文化的角度去考察中国古代的法文化，起码有一种现象立即会引起我们的注意：在中国古代社会，国家统一法制不是全部社会秩序维系的唯一工具，在国家统一法制所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这在我们讨论的范围，可定名为“民间法”或“习惯法”。[ 1]当然这种现象，即便是在当代最发达的国家，国家统一法制也不是法制的全部，法律呈现一种“多元化现象”，在民间习惯法方面更是纷呈，是多种渊源构成的复合体。正如这个名称所暗示的那样，习惯法生长于民间社会，与普通民众日常生活秩序的关系更加密切，以至当政体变更、国家的统一法律被彻底改写之后，它仍然可以长久地支配人心，维系着民间社会的秩序（梁治平，1997）；即是说，乡土社会中真正流行的东西只能说是不成文的习惯法律规则，正因为它没有形成文字所以才不容易废除，能废除的可能恰恰是形成文字的东西。（朱苏力，1997）现实的国家立法理论，并没有很好解决习惯法、民间法的现实需要，而我们更关心的是如何把习惯法、民间法中反映现实的问题置于某种适当的分析框架中予以描述和分析。
那么现实的问题是什么？正如前述，现实的问题是：国家统一法制在乡土社会的运行受到了阻碍，民间习惯法在乡土社会大量存在并得到很好的遵从。用马克斯·韦伯的话说，中国的治理史乃是一部“皇权试图将其统治势力不断扩展到到城外地区的历史”。[ 2] 在韦伯看来，这部历史的记录基本上是失败的。“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失”。[ 3] 这种说法或有简单化和绝对化之嫌，但它确实触及中国古代社会结构上的一个基本事实，即封建帝国派出的官吏只到县一级，城市之外的广大乡村不在其直接统治之列，而这就意味着存在一个非常广大的空间可供民间习惯法制生成、发展和广为流行。因此，我们很有必要研究民间习惯法的基本问题。当然民间的习惯法是一个广大深奥的领域，不可能对此做面面具到的分析研究，就我的学术兴趣而言，我试图通过本文对民间习惯法的一个狭窄领域——“少数民族习惯法”进行简单的剖析，探寻少数民族习惯法的价值，体现出我对习惯法的另一份关怀。本文讨论的主题是：法概念的早期形态——图腾祟拜·禁忌·习惯，认定法的发展经历了由图腾祟拜到禁忌、习惯再到习惯法这样一个并不规则的发展过程，可以从一个侧面论证中国法的起源问题。说它是不规则的发展过程，主要是因为各少数民族习惯法的产生、发展与各民族所处的社会形态有很大的关系，与各该民族所处的地理环境、气候、宗教信仰、民族习俗、生活方式等等有很大的关系。这就是孟德斯鸠（1689-1755年）所说的“法的精神”所在。这其实是一种历史的、进化的观点。正如霍贝尔先生所言：“法的进化过程中没有一条笔直的发展轨迹可循。作为社会进化的一个方面的法的进化不是呈一种不偏离正轨的单线发展态势。”[ 4]
