根据我国刑事诉讼法规定，嫌疑人、被告人负有如实陈述的法定义务，也就是，他们对于侦查人员、检察人员、审判人员的讯问应当如实供认罪行，提供自己能够提供的证据或者证据线索。因而，在司法实践中，如何让嫌疑人、被告人“开口”，如何让他们如实陈述，首先往往是一个审讯的技术问题。如实供述的义务显然与自白任意性赖于存在的基础——反对自证其罪原则相冲突，与沉默权、拒绝供述权相排斥。“这一义务要求犯罪嫌疑人、被告人对于与案件有关的事实的处分别无他途，只能如实陈述，而不能由自己自由选择，从而否定了自白的任意性。”[7]
基于上述分析，笔者认为，对于审判外口供的证据能力的判断，应着眼于口供的合法性，而非任意性。
三．审判外口供合法性证明的方法
审判外的口供须具备合法性，才具有证据能力。由于它是在侦查、起诉阶段获得的，一般体现为讯问笔录或嫌疑人本人书写的供词等书面载体，因而，一旦被告人在审判阶段翻供，主张之前的认罪陈述系受侦查人员、检察人员不正当方法之影响而不得已供述，在这种情况下，口供合法性的证明就显得尤其重要。审判外口供合法性的证明问题，从证明的对象看，属于程序事实的范畴。在刑事诉讼中，控方承担证明责任，这是一条基本原则。因而，一旦被告人在法庭上翻供，对原供的合法性提出异议时，控方对主张作为定案证据的审判外口供的合法性就负有证明责任，以反驳被告人的主张。从司法实践上看，对于审判外口供的合法性，可采用以下两种证明方法：
第一，对审讯过程实行同步录音、录像。
长期以来，讯问犯罪嫌疑人，一般是采用笔录的方式予以记录，尔后交由嫌疑人审阅后签名、按指印。嫌疑人、被告人一旦翻供，办案人员就以讯问笔录经嫌疑人、被告人签名、按印为由驳斥其翻供事由。然而，正如台湾著名刑事法学者蔡墩铭先生指出的：“只令被告在记载自白事实之询问笔录签名、盖章或按指印，实难以证明自白事实之存在。”[8]新
刑事诉讼法实施之后，检察机关在侦办案件过程中，开始采用录音、录像等方式来记录、固定嫌疑人的口供[9]。事实上，采用录音、录像的手段将审讯犯罪嫌疑人的全过程真实地记录下来，不失为提高审判外口供可采性的一个好办法，英国在这方面的一些做法颇值借鉴[10]。
从1991年开始，根据英国内政部颁布的《录音实施法》，警察讯问犯罪嫌疑人时，必须同时制作两盘录音带。在开始录音时，要求说明被讯问人的姓名，讯问人和在场人的姓名与身份等。讯问结束后，当即将一盘录音磁带封存，标签上要注明录音的时间和地点，并由被讯问人签名；另一盘则供以后在诉讼中使用。如果后来在法庭审理时，当事人对警察提供的录音带所记录的内容提出异议，则由法官主持，将封存的那一盘录音磁带调出，当众拆封播放，同警察提供的录音磁带进行核对。近来，英国警察机关根据《录音实施法修正案》的规定，在进行讯问时，除了必须同时制作两盘录音带外，有条件的还要同时制作两盘录像带。据了解，从1999年开始，所有的警察机关在进行讯问时，必须同时录音、录像（两盘录音带同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，而不允许拷贝）。英国的这种制度和作法，保证了警察调查取证的合法性和证词的可靠性。
