2. 定性为对于象征性证券集合的共有权
如此定性的国家主要有比利时、卢森堡等。例如:比利时1967年通过的62号皇家命令(Royal Decree No.62)在1995年进行了修改,对自然人通过间接系统持有的证券享有的权益性质进行了规定,将以前认为的单纯合同权利变更为对于象征性的相同证券集合享有的共有权,这种权利只需在中介的簿记帐户来证明,而不管证券集合实际位于何处;同时,该法令还规定了投资者的返还请求权(revendication),可以在中介机构破产时行使,从而保护投资者利益。返还请求权是一种对物权,因而权利人可以基于此要求他人返还财产。
卢森堡于1994年和1996年修改的Luxembourg Grand-Ducal Decree将投资者对通过位于卢森堡内的中介机构间接持有的证券权益界定为对于一定量的不能单独确定的同类证券享有的所有权(ownership in a given number of non-individual identified securities of the same type)。如同比利时皇家命令一样,卢森堡Grand-Ducal Decree也规定了投资者享有的在中介机构破产时的返还请求权。
(四)进行混同,创设新的法律结构或者发展原有法律概念
除了在原有法律范围内寻找解决证券混同带来的权益性质问题外,一些法域的解决方法是:既然间接证券持有是新出现的,那么就通过法律创制一种权利类别来对应证券混同后的投资者对于证券的权益性质,或者发展原有法律理论,而不是拘泥在在共有权的框框里。这一类的国家有法国、意大利、巴西和美国等。
1.法国1981年颁布的Law n。 81-1160于1984年生效。从其生效起,法国全面实行证券发行的无纸化,但是这个无纸化的证券体系却仍区分记名证券(titres nominatifs purs)和不记名证券(titres au porteur)。记名证券在发行人的发行登记簿上记录证券投资人的名字,被记录的投资人对于名下的证券享有完全的所有权。对于不记名证券,投资者在中介机构处开立帐户持有某种证券后,法律规定帐户内证券的持有记录使得投资人对于持有的证券享有所有权(a property right);法国Sicovan(法国的CSD机构)和处在Sicovan和投资者直接中介之间的其他中介共同支撑起间接持有体系,并且保有体系内相应层次的帐户记录和登记为证券持有人,但他们对于投资者的证券并不享有任何财产权益,尽管被登记为证券持有人。不过,投资者对于证券的权益虽仍是所有权,其与前面讲到的“共同所有权”定性又非相同,因为共有权在法国证券法律中没有得到承认,有人认为投资者的这种权益性质属于“title titularite”。(Frederic Nizard, la notion de titre negociable, These Paris 2, 2000年6月)。
值得一提的是1983年通过的法律Law n。 83-1规定在中介机构破产时,投资者的证券将转移至其他中介的帐户内,从而使投资者的证券与破产相隔离。
2.意大利
意大利法律将证券的存托界定为“普通存托”(regular deposit),从而所有权形态就不产生变化,即使证券存托是在混同的基础上的。普通存托的定性意味着存托的财产可以专门确定,而与之相对应的特殊存托意味着存托财产发生混同成为具有互换性的集合的一部分。这种法律定性,是对于原有法律原则的突破和创新,规定同种证券在间接持有体系内发生混同后仍然能够区分,从而保证投资者对于证券权益的所有权性质不变。巴西的做法与意大利的相似。
3.美国:1994年统一商法典UCC第八条规定“证券权益”概念(security entitlement)
统一商法典第八条规定的是投资证券(investment securities),1994年该条的内容进行了较大的修改,其中就专门提及了证券市场间接持有体系的问题。统一商法典第八条(1977年)原有的规定将投资者的对于持有证券的权利界定为一种对实际证券集合的具有追溯性的财产权,1994年修改在§8-102(a)(17)中,引入了security entitlement这一新概念。
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