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证券持有体系分析和权益性质的比较法研究

  随着在国际证券市场和主要的西方国家证券市场上证券的持有主要以有间接方式为主,证券存托和混同后的权益性质问题也逐渐受到关注,不同的国家在法律上采取了一些不同的应对方法来解决这个问题,各有自己的特点。
  (一)保持单独帐户,不认为证券进行了混同
  既然证券权益的变化主要是因为证券混同持有产生的,那么原则上说通过使存托证券不与其他同类证券混同,就可以使得投资者对于存托证券的权益性质不发生变化。实践中,也存在一些为单独的投资者提供的、不与其他同类存托证券混同的帐户,这时的证券持有模式是(1)在投资者直接中介处以投资者名义保持单独帐户;(2)在投资者直接中介的上层中介处,不仅有投资者直接中介的帐户,而且为其投资者保持单独的分帐户,反映投资者的利益;(3)以此类推,在中央存托机构(CSD)处,不仅有次级存托机构的帐户,而且在其下还为中介机构和投资者保有记录。这种结构,虽然避免了证券的混同,但其实是直接持有体系的变化形态,并不能发挥间接持有体系的优点,也不适应证券市场国际化的趋势,因此实际运用较少,更多的证券是在中介机构通过混合记录持有,在直接中介的上层中介机构的帐户中不反映单独投资者的信息。
  (二)进行混同,投资者对中介享有合同权利(contractual right)
  对于财产存托,源于罗马法的大陆法还是英美法的传统原理基本上是一致的:如果存托财产没有与受托人处的其他类似财产混同,那么存托人就仍然拥有对于这部分财产的所有权,可以基于此向受托人主张权利;但是如若存托财产与受托人处的其他财产混同了,那么存托人的权益就要看存托时的具体约定了:存托人可能只对受托人具有合同上的要求返还同等同类数量财产的债权,也可能对于已混同的财产集合具有某种共有权。
  如果只享有合同权利,那么首要问题是权利的保障将依赖于受托人(证券中介)的资产状况了,特别是其破产与否。如果发生了中介机构不当处理存托的证券或者发生破产情况,投资者的投资利益将会得到较大的损失。显然,不能如此忽略投资者的利益,为此一些法律体系采取了其他方法来寻求保护投资者利益。
  (三)证券进行混同,投资者享有共有权(co-proprietary right; co-ownership)
  为了防止中介机构破产对投资者投资利益造成损失,一些法律体系转而认为:投资者对于中介机构混同持有的证券,在作为一个单独的(区别于中介机构自身财产的)财产集合的基础上对其享有共有权。
  不过,投资者对于这种单独的财产集合享有权益的准确定性,不同法域还是有所不同,例如对于这种共有权的权利对象,有的定性为对虚拟的或象征意义(notional)上的证券集合的共有,有的界定为对实际(actual)的证券集合的共有。
  1. 定性为对于实际证券集合的共有权
  进行如此法律定性的主要有德国、西班牙和英国等国。例如:在德国,Gesetz über die Verwahrungund anschaffung von Wertpapieren (law on the safe custody and procurement of securities)中对于证券的存托区分(在存托财产独立时的)单独所有权和(存托财产混同时的)共同所有权,在后者的情况下,该法赋予投资者对于在存托机构处集体持有的证券上的共同所有权。如果投资者以存托的证券进行质押,那么质押权人在法律上被当然认为对于这个集体持有的证券集合的一部分具有结构占有(constructive possession)或者一种记录所有权(recorded ownership),尽管质押权人实际上对于证券集合的任何一部分都不占有或者具有记录所有权。
  西班牙法律Ley del Mercado de Valores也认为持有无纸化的登记证券后,投资者享有的是对于一个可互换证券集合的共有权。英国法关于证券存托共有权的概念发展更为复杂(可参见 Joanna Benjamin, the law of global custody, London, 1996),其源于英国传统的信托法律传统,中介机构以受托人或者类似的受托地位为客户持有证券,而单个投资者被认为是这个证券集合的财产共有人和共同受益人。


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