例如,在对二元结构认识方面,并非要强调“两极论”[37],即并非认为二元结构中只存在完全对立的两极。事实上,在这两极之间的过渡地带往往是很重要的,按照中国的哲学思想,最可取的是“叩其两端而取其中”的中庸之道。而要“取其中”,首先要知道其两端,要以两端为起点才能知道何为“其中”。但关键是现在的一些研究往往是不知两端为何物,因而也就很难作到全面地认识相关问题。二元结构的假设,恰恰是要给出两端、边界,也就是给出进一步分析的基础。
二元结构假设的相对性是很明显的。例如,经济层面的二元结构假设,可以包括公共经济与私人经济、公共部门与私人部门、公共物品与私人物品等公私二元结构,但这些划分并不是绝对的。在两极中间还会存在一些混合的领域。例如,在公共部门与私人部门之间还会存在第三部门,在公共物品与私人物品之间还可能有混合物品等[38]。因此,二元结构只是提供了一个分析的基本框架或平台,对于具体问题必须作具体分析。为此,哈耶克认为,把整个服务领域界分为公共部门和私营部门的业已为人们接受的二分法,是颇具误导性的;对于一个健全的社会来说,在商业领域与政府治理之间(也就是在私营部门与公共部门之间——作者注)保有一个第三领域,即独立部门(independent sector,即前述的第三部门)是至关重要的[39]。但是,能否因此否定二元结构的基本框架呢?能否因此如同一些论者引申出经济法就应当以第三部门为依托,以社团为主要主体呢?恐怕至少在现实的条件下还不能。尽管第三部门也是很重要的,尽管社团也有其重要的价值,但诚如伯尔曼所认识到的那样,自20世纪以降,教会早已不再构成对世俗权威的有效的、合法的抗衡力量了;在经济和社会秩序内的商人和其他自治团体或行业的习惯,在立法和行政机构的控制下已经失去了效力[40]。因此,尽管需要有第三部门的适度发展,尽管也需要对第三部门的壮大作出一些积极的倡导,但在现实中其地位无疑较为式微,无法和无力全面地替代国家,也无法真正成为社会公益的代表者。
除了二元结构的假设以外,其他的假设也都具有相对性,特别是在经济法研究上有特殊意义的基本假设。这些假设,尽管在经济学等领域都已经成为一些重要理论或重要假设,但是这些假设在经济法的研究上如何有效适用,以及在多大的程度上有助于相关的研究,都还需要经过较长时间的摸索和考验。
正因如此,对经济法上的基本假设需要有一个全面的认识。尤其要认识到这些基本假设首先是经济法理论展开的前提和基础;它们不仅确定了经济法所要解决的主要问题、宗旨、性质等问题,而且也确定了经济法上的主要研究方法。而这种有针对性地确立起来的研究方法,对于确保经济法研究的深入,是非常必要的。
五、结论
本文主要探讨了经济法学的基本假设问题。由于基本假设关系到经济法理论的基本问题、基本框架、基本方法等问题,因而具有基础性、前导性的价值;同时,提出和确立基本假设,不仅是一种重要的研究方法,而且通过基本假设还可以进一步推导和确立其他相关的研究方法,因此,研究基本假设对于推进传统范式的转换,对于方法论的改进,都很有意义。
本文强调基本假设在经济法研究上的价值,并不否认所提出假设存在的各类局限性和可证伪性,按照波普的观点,这恰恰会使理论更加“科学”,更加开放,从而能够不断进步。因此,本文所提出的基本假设,无论其对于经济法学的意义,还是对于整个法学的意义,都是有限的;作为引玉之砖,本文主要是强调:基本假设对于经济法学乃至整个法学都是很重要的。经济法学和整个法学要摆脱其稚嫩,就必须要有海纳百川的胸襟,充分从外界吸收养分,在研究方法上多元化,从而实现对复杂的法律问题的逼近正确的认识。
此外,上述的基本假设,对于整个法学研究的范式转换,对于研究水平的提升,也都有重要价值。由于基本假设关系到法学的发展,同时也关系到如何运用法律来推动经济和社会的发展,因而对于基本假设的研究,可能会带动“发展法学”的产生和发展,就像在经济学中会产生“发展经济学”一样。有鉴于此,需要对基本假设问题作出更为深入的研究,以使法学研究不断走向成熟和完善。
【注释】 如同前些年经济学界提出的“经济学是不是科学”,社会学界提出的“社会学是不是科学”一样,近些年来在法学领域也有人开始探讨“法学是不是科学”的问题。在这些探讨中,对“科学”如何界定至关重要。
假设可以分为多种类型,如根据对理论的形成是否具有关键作用或其本身是否构成理论的一部分,可以把假设分为核心假设(core assumptions)和外围假设(peripheral assumptions),等等。参见马克·布劳格(M.Blaug)等著:《经济学方法论的新趋势》,经济科学出版社2000年版,第321页。本文探讨的基本假设,基本上相当于上述的核心假设。
参见张鸿骊:《科学方法要论》,陕西人民出版社1998年版,第127-128页。
参见奥托·纽拉特:《社会科学基础》,华夏出版社2000年版,第37-38页。
其实,精确只是相对的。即使是纯粹的科学,也只是在一定程度上具有精确性,因为是否精确,要受到很多因素的影响。因此,精确与误差、确定与模糊之类的问题,在各个学科中都存在。并且,在相关的实践中,有时恰恰未必要追求绝对精确,也可能无法追求绝对精确。
法学因其研究对象是法律现象及其规律,而法律的重要价值则是公平、正义之类更具伦理性的目标,因此,不可避免地要有一定的主观性,因而如何作到衡平、均衡,恰恰是一门艺术。这在现代法律的制定和具体执行中体现得更为明显。
经济法的宗旨中包含特定的经济目标和社会目标,而这些目标的实现,不仅要在各类具体的经济政策之间进行协调,而且也要在经济政策和社会政策乃至其他政策之间进行协调,对于这些协调,传统的法学并未能够提供有效的工具,因而往往在法学知识之外,更需要依赖于其他方面的知识,从而体现出更强的专业性。
由于在“公共性”和“可由市场满足”的程度上,各类公共欲望并不完全一致,因此著名的美国学者马斯格雷夫(Musgrave)还把它进一步分为“社会欲望”和“价值欲望”。这对于全面地认识二元结构的相对性是有帮助的。
公共物品具有消费的非排他性和非竞争性的特征,从而使公共物品成为市场主体都需要但都不愿提供的领域,因而如何在公共物品上“搭便车”便是一个普遍的想法,从而使其无法由市场提供,而只能由政府来提供。
这是法律经济学的集大成者波斯纳(R。A。Posner)的概括。这种概括,实际上与民法上关于所有权的四项基本权能的概括是相似的。
自20世纪90年代以来,在学术界对国家与市民社会的二分法的合理性、必要性等问题曾经展开了广泛的研讨。有人认为该区分已经过时,而有人认为作为许多讨论的基本前提,这种区分仍然很必要。一些重要分歧,可参见葛克昌:《国家与社会二元论及其
宪法意义》,载于葛氏著:《国家学与国家法》,月旦出版社股份有限公司1996年版,第9页以下。