论提单适用法律条款与首要条款
郭国汀
【摘要】与涉外案件的管辖权一样，涉外案件的适用法律极其重要。因为依不同国家的法律，对提单当事人的权利，义务及其违约救济大不相同。近来有人主张：“涉外关系的法律适用，《
海商法》第13章与第4章相比，居于特别地位，当事人选择法律条款只要符合该章规定，即属有效，不应受第4章规定的限制，否则，如果要求所选择的法律内容上必须符合第4章的规定，势必将中国法律凌驾于他国法律之上，这不符合各国交往互利，尊重他国主权的现实要求，也不利于维护涉外法律关系的稳定性。1”吾实不以为然。遍查国内数十本
海商法教科书，作者们对此重要问题不是只字未提，就是一笔带过，或是模糊不清，甚至观点明显错误2。至于提单法律适用条款的效力，概念，性质，与首要条款的相互关系，其实践意义等实务中颇具价值的问题，似乎尚未引起人们应有的重视。
【关键词】提单、首要条款、法律适用法条、准据法、冲突法
【全文】
一、提单适用法律条款的概念
我国学者多认为提单适用法律条款即是首要条款，因而所下定义大体上有四类：
1、“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约的条款。”3有四位作者如是说。
2、“首要条款，指规定提单适用法律的条款”此种说法也有三位学人支持之。4
3、“法律适用条款，又称首要条款，如系国际公约缔约国，一般在提单首要条款中指明适用《海牙规则》或《威斯比规则》，或使上述公约生效的国内法，如不是上述公约缔约国则规定适用本国法律。”亦有三位教授称之。5
4、首要条款，“指规定选择提单适用的准据法和解决争议的地点。”6如果仅从首要条款的内容表面上分析，确实很容易得出上述类似的看法。例如台准湾学者杨仁寿就曾一方面指出：“至上条款与准据法之指定不同，不得混为一谈”。7同时又在另一处写道：“大陆法系国家即令插入至上条款，亦将被视为准据法之选定或约定；”“地区条款与至上条款本来之性质相去甚远，不如说是准据法之约定”；“当事人既明确指定特定国之COGSO或海牙规则为准据法，自应以该国COGSO或海牙规则为准据；”8凌祁漫法官在其“提单首要条款的性质及《海牙规则》约束的提单首要条款在我国的适用” 一文中亦持类似观点：“一般认为，提单首要条款系法律适用选择条款，应该得到尊重。”9尽管他在该文中提出了一些独到的见解。他把首要条款指明对象分成三种情况：受某一国内法约束或受法院地国承认的国际公约约束或受法院地国没有承认的国际公约约束，分别对待。认为前两者即属于冲突法意义上的法律适用条款 ，后者只作为提单条款，其它条款原则上不能与之相悖。然而此种观点同样值得商讨。第一，首要条款在任何情况下都不可能是法律适用条款，只能是作为有优先适用效力的提单条款，其效力源于其作为公约或强制适用法律的地位，而非由于在法律干预下当事人的约定。其次，首要条款所指明的从来就不是‘国内法律’而是内国法化的公约，或公约本身，前者范围比后者大得多。且适用前者并不当然地包括后者。韩立新在其“论提单中有关法律适用条款”一文中指出：“有些人把首要条款认作法律选择条款是错误的。”10然而究竟错在何处，似乎该文也未说清楚。他正确地指出了两者的两处异同点：也即含义和选择法律的范围不同。但是，两者至少在下述几方面有着区别：首要条款指明的是多种公约或内国法化的公约，诸如《海牙规则》、《威斯比规则》、如今想必还有＜汉堡规则＞以及已内国法化的各该公约，这实际上是一种‘浮动’条款；提单适用法律条款一般均明示或默示地选定一种法律，尽管也存在选定多种法律的浮动选择条款，依普通法则是无效的。（只至1991年＜罗马公约＞生效实施后情形方有所改变。）前者并入提单的公约或其内国法化的公约性质只能是提单条款，尽管一般而言其具有高于其它提单条款（包括提单法律适用条款在内）之效力。后者则选定的必定是法律，只要选择合法，不违反公共政策，不违反强制适用的公约或法律，（指不允许当事人用合同排除其适用的公约和法律）即生法律效力。
