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从现代到后现代的范式转换

  第三,社会契约论。另一个表明现代法律领域起源的管制与解放之间张力是社会契约论。桑托斯认为,在所有这些理论中,卢梭的理论是最重要的。对卢梭而言,如果签定契约意味着失去自由,这种合同关系是愚蠢的。因此,只有一种可能解决办法,共同意志作为一种不可剥夺的、不可分割的主权实体。卢梭所说的公共意志代表了管制与解放之间综合,并且这种综合最好地反映了两种明显矛盾思想:“只服从自己”观念和“被迫的自由”观念。桑托斯认为卢梭的政治理论将要导致国家的消亡或削弱。桑托斯认为现代社会管制复杂性主要有三个原则支持它,即社团原则、国家原则和市场原则以及它们相互之间的关系。如其他两位著名的现代“契约论”政治哲学家以外,霍布斯、洛克和卢梭在他们的分析中涉及到三个原则,并且探讨它们内部之间关系。霍布斯,我和卢梭分别对国家原则、市场原则和社团原则进行探讨。并且这三位学者通过自己的方式,阐释了他们课题是如何完全重合的(自然状态和市民社会、主权者与公民、自由与平等、自然法与市民法、认同与强制),把它们完全适用于社会生活。现代范式的复杂性在于事实上法律一直是潜在的主权者意志、认同和自我规定的东西,桑托斯指出了这三位学者在理论上的不足之处。
  桑托斯还分析了资本主义三个发展阶段,即第一个阶段是自由资本主义时期(整个19世纪),第二个阶段是有组织的资本主义时期(开始19世纪末,在两次世界大战期间以及二次大战后的二十年得到充分发展),第三个阶段是无组织资本主义时期(开始于1960年代,一直持续到现代)。桑托斯通过三个阶段政治、法律变化分析现代范式的演变。第一个阶段已经表明现代社会文化计划早野心勃勃的和内在地充满矛盾的。第二个阶段已经完成了现代一些历史使命,但还有其他一些没有完成,通过霸权政治降低失败范围,使它们社会地与象征地消失。第三个阶段代表了三个重合困境意识:首先,不管现代性实现了什么都是不可撤消的,从幅度来说并不多,并且它必须要受到保护,但它仅仅在后现代术语得到保护;其次,只要现代范式处于主导地位没有完成的使命将不会被完成;最后,这个不足除了不可撤消之外,比第二个阶段将要实现的要多得多。同时桑托斯认为当我们从第一个阶段过渡到第二个阶段,再到第三个阶段,现代范式类似于一束卡通激光,使它通过光束尽量变窄,同时使激光加强了。这个集中与排它的过程同样是管制与解放之间张力过程,这是现代法律思想的组成部分,这逐渐被一个委托给国家的法律管制的不自觉的乌托邦替代了。[注10]
  现代科学的范式危机也就涉及到现代法律范式的危机。但这并不意味着科学领域范式转换的条件就与法律领域范式转换完全相同。桑托斯认为在科学上,知识将产生权力,而在法律上,从19世纪开始,国家权力产生职业知识。[注11]现代法律在范式转换中仅仅显示的是这种范式下法律的边缘,而不是其核心。并且桑托斯现代危机主要是一种认识危机(现代科学危机),而不是社会危机(世界资本主义的危机)。[注12]桑托斯认为在现代社会里,法律面临着危机,但不能把这种危机视为正常变化方式,否则这就是一种法律乌托邦。桑托斯认为我们正进入了从现代社会到后现代社会的范式转换时期。现代法面临三个困境:民族国家与世界体系;市民社会与政治国家;法律乌托邦与乌托邦的实用主义。其中,第一个方面是国内法与国际法的二元论面临的困境,第二个是私法与公法二元论面临的,第三个是建立在法的无限可用性的前提下正常变化模式所面临的困境。[注13]桑托斯针对这三个困境分别展开论述。
  在民族国家与世界体系关系中,桑托斯主要分析了法律的三个时空向度:地方性、民族性与跨国性。桑托斯重点论述地方性与跨国性两个时空向度与民族国家关系。桑托斯认为法律有三个构成要素,即修辞学、官僚制度与暴力。修辞学不仅是一种知识,而且是一种建立在通过可以接受的言辞或者非言辞方式进行劝导或说服基础上的交流形式和做出决策的技术。暴力是一种建立在通过肉体压力基础上的交流形式与做出决策的技术。[注14]这些构成要素是不断变化的。不同的分析范式就会有不同的要素。
  在地方与民族之间关系,桑托斯主要造反了里约热内卢的一个居民点的法律进行分析,主要分析居民点内部规范(通过法律修辞学在纠纷预防和纠纷解决社会学分析)与巴西官方法律体系(从法律多元主义层面分析)之间关系。桑托斯造反了巴西的里约热内卢最古老、最大的居民点帕萨德(Pasargada)通过现场参与观察方法进行研究。桑托斯从1970年7月至10月生活在帕萨德,尽可能参与当地社会生活。桑托斯运用人类学方法分析帕萨德居民点法律在纠纷预防与纠纷解决方面具有本土特点,以及一个国家内部正规法(官方法)与非正规法(地方习俗)之间协调关系。这种前现代法具有现代法所不能具有的功能。整个国家可以视为由官方不与非官方法所编织的无缝之网。这为他坚持的法律多元主义观点提供了依据。
  在民族国家与跨国组织之间关系上,桑托斯分析了全球化过程中国内法与国际法之间的变动关系。全球化涉及到经济、政治和文化层面变革。在经济领域,建立在由跨国公司控制的生产全球化基础上国际分工体系是这次新经济主要代表。它的主要特征是世界范围内资源流动、灵活的生产体系和低廉的运输价格使工业品由外围国家生产运往中心国家,从而出现了美国、与欧洲为代表的三大贸易集团。在政治方面,中心国家由于其他经济上的主导地位使其逐步控制外围、半外围国家。同时出现了区域性的、国家间的主权联盟,如欧盟。主权国家丧失了它传统的经济、社会与文化中心地位。在文化方面,商品、资本、劳务、人员、思想以及信息的跨国流动使不同国家文化汇合在一起,但这个过程难以形成全球文化。文化是根植于普遍性与特殊性之间的一个社会过程。文化是对同一性的斗争。民族国家对外,它们战胜了不同文化,成为民族文化的可靠代表;对内,他们成为同一性和同质化的胜利者,从而是丰富多彩的地方文化能够在国家领土范围内共存。桑托斯专门分析了两种全球化形式:一种是全球化的地方主义。指一个特定的地方现象成功地实现全球化;另一种是地方化的全球主义,指全球共同规则、模式对地方产生的影响。[注15]
  桑托斯分析了法律领域的跨国化问题,他主要从国家在世界体系中地位、通向现代化的路径以及法律文化体系。他重点从七个方面分析了法律跨国化问题:第一,民族国家管制的跨国化:不同种类的国家;第二,区域融合法:欧盟法;第三,全球资本法:商法;第四,跨国的第三世界:流动人口法;第五,旧貌新颜:才人法;第六,世界主义与人权;第七,人类共同遗产。[注16]桑托斯认为第一、第二、第三涉及到法律管制方面跨国化问题;第五、第六、第七涉及到法律解放方面问题;而第四则是无人领域。总之,这几个方面都涉及到跨国化问题,并且都是全球化对国家主权的影响所致。全球化无疑是现代范式转换的一个很重要方面。


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