桑托斯认为人类认识分离是把现代科学与常识之间区别开来,另外还有更重要的认识行为,就是把科学知识变成一个新常识。换句话说,后现代知识必须与被神话的与保守的常识决裂开,不是为了创造一个孤立的、封闭的高级知识形式,而是把它变成一个解放的常识。作为解放的知识应该变成一个解放的常识。后现代知识应该努力恢复常识,因为它认为这种知识形式能够丰富我们与世界之间关系能力。事实上,常识知识倾向于一个被神化的知识,以及它的保守的特性,尽管如此,它的乌托邦的与自由的特性使它与能够与后现代知识进行对话。这种乌托邦的与自由的特性可以丰富我们常识知识的不同特征。常识是不证自明的与透明的。常识知识是非规律性的和非方法性的。它不是人们行为有意识的产物,而是人们日常生活自发的产物。一旦形成,常识就被长期沿用,因此常识具有保守的特征。然而一旦被转化为后现代解放知识,常识或许成为一种新理性的资源。在现代科学中,认识分裂标志着从常识知识变成科学知识变成科学知识的一个质的飞跃;在后现代知识中,最重要的飞跃是从科学知识变成常识知识。
桑托斯从三个方面论述新常识建立:第一,走向新伦理常识:一个连带关系常识。后现代知识不可能在一个技术时代建立连带关系,除了发展一个新的伦理,并且这种新伦理没有被科学与技术所奴役,而是建立在责任原则基础上。第二,走向新政治常识:一个参与常识。在管制与解放之间保持平衡时,倾向于支持把政治简化为一个特殊的、部门的、社会实践,并且对公众参与这些实践进行了严格控制。结果,许多人被排除在这个实践之外。后现代解放知识致力于全球公众生活的再政化。第三,走向新美学常识:一个再吸引常识。快乐是新常识中美学方面一个构成要素。现代科学是死板的、非情绪化的知识。桑托斯提到了快乐被现代科学知识压缩为两个不协调方面:一方面是大众消费和消费主义意识;另一方面是艺术创作。桑托斯认为在当代世界范围内资本主义结构中,人们工作时间在减少,而人们的娱乐时间在增加,这是一个问题。
三、社会转换:现代法律危机及其范式转换
现代范式所蕴涵的为个人与集体的个性解放的巨大前景和可能性被现代范式与资本主义的联系而大大削弱。现代科学在这个过程中起到了重要作用。从一开始为自然界设定的秩序同样也适用于人类社会。在现代范式管制与解放两者之间的张力保持它的中心地位,秩序一直就被认为是保持这种张力的必要保障。现代法律被认为是资本主义秩序的得要保障。现代法律成为社会生活第二个理性化的产物,现代法律作为一种社会科学化的化身。现代法律服从于现代科学的工具主义理性,并且成为科学的一部分。甚至,为了具有科学性,现代法律也变成了国家主义者,因为秩序对无秩序的胜利是以国家的强制力作保障的,至少科学是不能作到这一点的。
桑托斯从三个不同层面分析了现代法律中管制与解放之间张力演化过程。
第一,罗马法的复兴。罗马法是主的一个重要的法律传统。在中世纪时期,由于宗教法处于统治地位,罗马法是西方的一个得要的法律传统。在中世纪时期,由于宗教法处于统治地位,罗马法暂时被宗教法所吸收。在11世纪末期,意大利北部的亚玛非发现了查士丁尼《民法大全》原稿,这一事件引起人们特别是学者对罗马法的浓厚兴趣,一时间学习和研究罗马法蔚然成风,意大利的波伦那大学成为学习和研究罗马法重要地点。这个过程代表着法律创制过程,即接受罗马法过程顺西欧封建社会,法律、政治、社会、文化和经济等方面都是分立的和多元的。在法律领域,封建社会是一个法律多元主义的社会,除了教会法以外,还有封建的或地方习惯法、皇室法、无法、城市法以及商人法。因为同一个人在不同案件中将要面对不同的法律,并且在不同法律之间没有明确的界限,所谓的“法律体系”是复杂的、混乱的和武断的。[注8]这从另外竭尽我来说,执法者就有更多的自由。但这种自由并不是商人或其他被统治阶层所希望的自由。罗马法复兴通过发展法律管制的形式迎合了新兴资产阶级要求解放的要求,罗马法的复兴为人们提供了一个统一的法律体系、统一的法律语言和统一的法律教学和研究方法。随着地中海沿岸和北欧贸易发展,特别是意大利出现了一些要求自由和自治的城市共和国出现,导致封建地方体系表现出来的分析的、神秘的和不公平的管理,就变得过时。
桑托斯认为罗马法的成功之处是它把惩罚权(disciplinary power)和审判权(juridical power)结合起来。有许多原因表明,管制与解放之间的张力是罗马法复兴的组成部分。在罗马法复兴过程中,罗马法成为权威与理性的结合。当科学与法律相比较而言,法律才是一种理性事业。在管制与解放之间张力基于这样的事实,即惩罚权的合法性来自于自治。司法独立和法律推理中心主义为了适应管制需要,但并没有失去它的解放目标。桑托斯认为罗马法是在特定的时空范围内生效,当条件变化的时候,罗马法在管制与解放之间保持的这种张力的特征也要变化,并且成为把解放纳入管制之中的一种工具。基于一种实证主义认识,罗马法学家把罗马法变成了一种遵循严格逻辑体系的形式主义的、不同等级法律规则结构。注释法学家赋予罗马法的权威、理性和伦理的复杂结合逐渐变成了一种理性的、技术的形式主义,这被认为具有与价值无涉,作到技术完美、逻辑严谨、覆盖面广和预测性强。由于求全责备,正如耶林(Ihering)所说法律科学变成了一种数学。桑托斯认为罗马法所具有的管制与解放特性是欧洲新兴资产阶级在争取经济、文化和政治权利时所倡导的一种政治纲领。一旦当资产阶级取得国家政治以后,这种张力不再有任何历史意义。相应地,罗马法因为它的科学性,它已经变成了作为解放的社会管制形式的蓝图。[注9]
第二,理性主义自然法。桑托斯分析了格老修斯的自然法理论,认为个人与集体生活的新理性是一种世俗理性,不仅适用于国内事务,而且适用于国际事务。它建立在世俗社会伦理基础上,而从道德理念中解放出来。众所周知,理性主义自然法作为一种“文明的专利主义”和自由与民主思想导致法国大革命。但是,作为新秩序基础的管制与解放之间的张力就是建立这种欺骗性之上的。桑托斯对格老修斯的理论进行了批判,桑托斯赞成维科(Vico)的理论,认为他在管制与解放之间张力在现代科学与现代法律之间进行了清晰的划分。并且,桑托斯认为维科已经清醒地认识到不能按照对待自然界同样的方法和原则来对待历史科学或者社会科学。从根本上说,维科认为法律与法哲学的发展是社会文明进步的一个重要表征。在这方面,维科是领先的。他比杜克海姆早一个多世纪预料到关于社会分的变化与法律形式变化之间的关系,当他认为在机械连带社会中,压制型法占主导地位,而在有机连带社会中恢复性法占主导地位。
桑托斯认为管制与解放之间的张力真正应用于法律领域得益于维科关于确定(the certain)与事实(the true)之间最根本的区别。确定是权威、任意,人们意志的特殊产物,而事实是一种真实,理性表现、完全起源于社会的需要。人类经验表明经验总是从确定的到事实、从权威到推理、从特殊到一般,法律的变化也反映了这一点。桑托斯认为在人类历史上各个阶段,法律由管制(权威)和解放(推理)组成;但是人类经验同时表明,解放战胜了管制。这个过程发生,因为事实不仅仅是认知推理。法律的认识潜力在于它的理性不是从一般社会福利中区别开来。
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