|
三、社会转换：现代法律危机及其范式转换
现代范式所蕴涵的为个人与集体的个性解放的巨大前景和可能性被现代范式与资本主义的联系而大大削弱。现代科学在这个过程中起到了重要作用。从一开始为自然界设定的秩序同样也适用于人类社会。在现代范式管制与解放两者之间的张力保持它的中心地位，秩序一直就被认为是保持这种张力的必要保障。现代法律被认为是资本主义秩序的得要保障。现代法律成为社会生活第二个理性化的产物，现代法律作为一种社会科学化的化身。现代法律服从于现代科学的工具主义理性，并且成为科学的一部分。甚至，为了具有科学性，现代法律也变成了国家主义者，因为秩序对无秩序的胜利是以国家的强制力作保障的，至少科学是不能作到这一点的。
桑托斯从三个不同层面分析了现代法律中管制与解放之间张力演化过程。
第一，罗马法的复兴。罗马法是主的一个重要的法律传统。在中世纪时期，由于宗教法处于统治地位，罗马法是西方的一个得要的法律传统。在中世纪时期，由于宗教法处于统治地位，罗马法暂时被宗教法所吸收。在１１世纪末期，意大利北部的亚玛非发现了查士丁尼《民法大全》原稿，这一事件引起人们特别是学者对罗马法的浓厚兴趣，一时间学习和研究罗马法蔚然成风，意大利的波伦那大学成为学习和研究罗马法重要地点。这个过程代表着法律创制过程，即接受罗马法过程顺西欧封建社会，法律、政治、社会、文化和经济等方面都是分立的和多元的。在法律领域，封建社会是一个法律多元主义的社会，除了教会法以外，还有封建的或地方习惯法、皇室法、无法、城市法以及商人法。因为同一个人在不同案件中将要面对不同的法律，并且在不同法律之间没有明确的界限，所谓的“法律体系”是复杂的、混乱的和武断的。[注８]这从另外竭尽我来说，执法者就有更多的自由。但这种自由并不是商人或其他被统治阶层所希望的自由。罗马法复兴通过发展法律管制的形式迎合了新兴资产阶级要求解放的要求，罗马法的复兴为人们提供了一个统一的法律体系、统一的法律语言和统一的法律教学和研究方法。随着地中海沿岸和北欧贸易发展，特别是意大利出现了一些要求自由和自治的城市共和国出现，导致封建地方体系表现出来的分析的、神秘的和不公平的管理，就变得过时。
桑托斯认为罗马法的成功之处是它把惩罚权（disciplinary power）和审判权（juridical power）结合起来。有许多原因表明，管制与解放之间的张力是罗马法复兴的组成部分。在罗马法复兴过程中，罗马法成为权威与理性的结合。当科学与法律相比较而言，法律才是一种理性事业。在管制与解放之间张力基于这样的事实，即惩罚权的合法性来自于自治。司法独立和法律推理中心主义为了适应管制需要，但并没有失去它的解放目标。桑托斯认为罗马法是在特定的时空范围内生效，当条件变化的时候，罗马法在管制与解放之间保持的这种张力的特征也要变化，并且成为把解放纳入管制之中的一种工具。基于一种实证主义认识，罗马法学家把罗马法变成了一种遵循严格逻辑体系的形式主义的、不同等级法律规则结构。注释法学家赋予罗马法的权威、理性和伦理的复杂结合逐渐变成了一种理性的、技术的形式主义，这被认为具有与价值无涉，作到技术完美、逻辑严谨、覆盖面广和预测性强。由于求全责备，正如耶林（Ihering）所说法律科学变成了一种数学。桑托斯认为罗马法所具有的管制与解放特性是欧洲新兴资产阶级在争取经济、文化和政治权利时所倡导的一种政治纲领。一旦当资产阶级取得国家政治以后，这种张力不再有任何历史意义。相应地，罗马法因为它的科学性，它已经变成了作为解放的社会管制形式的蓝图。[注9]
第二，理性主义自然法。桑托斯分析了格老修斯的自然法理论，认为个人与集体生活的新理性是一种世俗理性，不仅适用于国内事务，而且适用于国际事务。它建立在世俗社会伦理基础上，而从道德理念中解放出来。众所周知，理性主义自然法作为一种“文明的专利主义”和自由与民主思想导致法国大革命。但是，作为新秩序基础的管制与解放之间的张力就是建立这种欺骗性之上的。桑托斯对格老修斯的理论进行了批判，桑托斯赞成维科（Vico）的理论，认为他在管制与解放之间张力在现代科学与现代法律之间进行了清晰的划分。并且，桑托斯认为维科已经清醒地认识到不能按照对待自然界同样的方法和原则来对待历史科学或者社会科学。从根本上说，维科认为法律与法哲学的发展是社会文明进步的一个重要表征。在这方面，维科是领先的。他比杜克海姆早一个多世纪预料到关于社会分工的变化与法律形式变化之间的关系，当他认为在机械连带社会中，压制型法占主导地位，而在有机连带社会中恢复性法占主导地位。
桑托斯认为管制与解放之间的张力真正应用于法律领域得益于维科关于确定（the certain）与事实（the true）之间最根本的区别。确定是权威、任意，人们意志的特殊产物，而事实是一种真实，理性表现、完全起源于社会的需要。人类经验表明经验总是从确定的到事实、从权威到推理、从特殊到一般，法律的变化也反映了这一点。桑托斯认为在人类历史上各个阶段，法律由管制（权威）和解放（推理）组成；但是人类经验同时表明，解放战胜了管制。这个过程发生，因为事实不仅仅是认知推理。法律的认识潜力在于它的理性不是从一般社会福利中区别开来。
第三，社会契约论。另一个表明现代法律领域起源的管制与解放之间张力是社会契约论。桑托斯认为，在所有这些理论中，卢梭的理论是最重要的。对卢梭而言，如果签定契约意味着失去自由，这种合同关系是愚蠢的。因此，只有一种可能解决办法，共同意志作为一种不可剥夺的、不可分割的主权实体。卢梭所说的公共意志代表了管制与解放之间综合，并且这种综合最好地反映了两种明显矛盾思想：“只服从自己”观念和“被迫的自由”观念。桑托斯认为卢梭的政治理论将要导致国家的消亡或削弱。桑托斯认为现代社会管制复杂性主要有三个原则支持它，即社团原则、国家原则和市场原则以及它们相互之间的关系。如其他两位著名的现代“契约论”政治哲学家以外，霍布斯、洛克和卢梭在他们的分析中涉及到三个原则，并且探讨它们内部之间关系。霍布斯，我和卢梭分别对国家原则、市场原则和社团原则进行探讨。并且这三位学者通过自己的方式，阐释了他们课题是如何完全重合的（自然状态和市民社会、主权者与公民、自由与平等、自然法与市民法、认同与强制），把它们完全适用于社会生活。现代范式的复杂性在于事实上法律一直是潜在的主权者意志、认同和自我规定的东西，桑托斯指出了这三位学者在理论上的不足之处。
桑托斯还分析了资本主义三个发展阶段，即第一个阶段是自由资本主义时期（整个１９世纪），第二个阶段是有组织的资本主义时期（开始１９世纪末，在两次世界大战期间以及二次大战后的二十年得到充分发展），第三个阶段是无组织资本主义时期（开始于１９６０年代，一直持续到现代）。桑托斯通过三个阶段政治、法律变化分析现代范式的演变。第一个阶段已经表明现代社会文化计划早野心勃勃的和内在地充满矛盾的。第二个阶段已经完成了现代一些历史使命，但还有其他一些没有完成，通过霸权政治降低失败范围，使它们社会地与象征地消失。第三个阶段代表了三个重合困境意识：首先，不管现代性实现了什么都是不可撤消的，从幅度来说并不多，并且它必须要受到保护，但它仅仅在后现代术语得到保护；其次，只要现代范式处于主导地位没有完成的使命将不会被完成；最后，这个不足除了不可撤消之外，比第二个阶段将要实现的要多得多。同时桑托斯认为当我们从第一个阶段过渡到第二个阶段，再到第三个阶段，现代范式类似于一束卡通激光，使它通过光束尽量变窄，同时使激光加强了。这个集中与排它的过程同样是管制与解放之间张力过程，这是现代法律思想的组成部分，这逐渐被一个委托给国家的法律管制的不自觉的乌托邦替代了。[注１０]
|
