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论民法的精神(4.2)

  3、第一性规则与第二性规则结合之一:权利的概念尚未从义务规则中分化。
  前文说过,由于权力性规则和权力机构的存在,人们得到了诉诸权力机构和权力性规则以确认明确的义务规则的机会,这时,视角发生了转变,不再仅仅是从义务规则所规范的对象角度去讨论某人是否应当做某事,而且也有了从权力性规则所保障的对象角度去讨论某人是否应当得到某种利益,举例来说,从甲的视角出发,我们争论“甲是否应当对乙做某事?”若从乙的角度(即从诉诸权力性规则的主体的角度)出发,我们便是争论“乙是否应当得到甲做某事的利益?”但是,这里乙的利益只是甲的义务的反射,乙诉诸权力机构以推动甲对自己履行义务,并得到甲的行为所带来的反射利益。在这种情形下,由于主体的利益只是作为义务规则由权力性规则和权力机构确认时的反射,因而不可避免地也带有义务性的色彩,具有义务性的含义,使用的语句则是“应得……”。人们对这种语句的使用就如同对于义务规则中“应当”语句的使用一样,是外在方面和内在方面的结合。外在方面是“是否出于权力性规则的确认?”,内在方面是“是否应该遵守这样的规定或这样的规定合理吗?”。在原始社会,权利和义务概念往往交错在一起,难以截然分开。在古罗马,也没有专指“权利”的词,因为权利、义务、正义和法律等等往往都是由拉丁文“jus”一个词来表示的。在古希腊,由于注重城邦正义及社会秩序,也没有独立的“权利”的字眼,和权利有关的词语往往同时被用来指法官、正义等等。52这些现象反映的都是尚未从义务、规则中分化出来的权利的概念,权利只是表现为利益,尚未表现为自由。
  4、第一性规则和第二性规则结合之二:自由观念使权利的概念从义务规则中分化出来而独立。
  正如前述,第一性义务规则使用的是“应当……”语句,但当我们仔细研究“应当……”语句的逻辑时,会发现它是具有三重语值的语句。如仍以“甲应当对己做某事”为例,在“甲应当对乙做某事”和“甲应当不或不应当对己做某事”两种语值之外,尚有第三种语值,即“甲可以且可以不对乙做某事”。这反映出人们对于“甲应当对乙做某事”这一义务的三种不同态度。第一种赞成,第二种反对,第三种持无所谓的超然态度。这种无所谓的超然态度意味着甲在是否应当对己做某事这个问题上是自由的,不受任何义务规则的约束。康德将自由的这一层含义表述为“不被相反的绝对命令所制约”。53
  (1)受保护的自由与无约束的自由。


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