论民法的精神（4.2)
孙维飞
【全文】
（二）法是第一性规则和第二性规则的结合，既讲义务，也讲权利
1、权力是法形成的形式条件。
可以有两种意义上的权力：第一种意义上的权力是对于自我决定的主体所具有的规范性力量，前法律世界的社会舆论亦构成一种权力，这时，对象的自由是权力的前提，因为若主体不具有自由，不具有自我决定的意志和能力，任何以“应当”语句表达的规则对于主体就无法形成规范性的力量。但是，主体既是权力的对象，也是权力的发出者，正如同主体既是社会舆论的对象，也是社会舆论的发出者一样。这时，权力又是主体自由的一种表现，每个主体都能通过对其他主体诉诸规范来发出自己的权力，对他人构成舆论的压力。45第二种意义上的权力是社会对个人施加的明确的物质性力量。这时，权力制造着一种压制与服从的关系，体现为一种使自己的意志强加于他人行为之上的能力。在社会交往与互动中，个人之间也会施加各种各样的力量，甚至情人充满魅力的眼神也会产生控制他人的“权力”。46随着社会交往与互动的发展，引起了地位和权力的分化，产生集中化的组织。47本文所指的权力正是这种由集中化的组织所代表的社会对个人所施加的力量。这种力量比较明确，因为它来自现实的物质性机构——权力机构。这种力量必须具有公共性，因为它反映的是社会而不是个人所施加的影响。人们在社会生活中接受了某种权力机构并因此接受其宣布的规则，这便是法产生的形式条件。于是，在法律世界里对于规则的观察便有了在前法律世界里完全不同的视角，即“权力性”，人们不再是茫无头绪地进行着有关义务规则的争论，而有了一个新的视角，新的发问点。“这是不是一条具有权力性因而需要服从的规则呢？”由此，义务的社会压力穿上了公共权力的外衣。例如，甲和乙争论甲是否应当给乙一笔酬金，甲说不应当，乙说应当，而当“中人”丙作为权力机构调解后宣布“甲应当给乙一笔酬金”时，甲乙便都服膺了，因为他们认为这是一条具有权力性的规则，并接受之。他们的接受是内在和外在的结合，从内在的观点看，他们接受了一个具体的规范，从外在的观点看，他们接受了一个宣布此规范的权力机构。
2．权利是法形成的内容条件，权利有其自身的形式和内容。
从形式的一面看权利，权利是和权力联系着的，即权利具有一定的权力性或者说合法性，这种权力性或合法性来自于权力性规则（如“乡规”、“俗例”等）和权力机构（如族长、中人，以及临时召集的评理人等等）的支持。分析法学看待权利，更侧重于权利这种形式的特征，如奥地利法学家凯尔森认为“法律权利就是法律”，权利就是“推动制裁的法律上的可能性”。48这些话突出了权利和权力机构（制裁机关）的联系。在我国学者论述权利的本质时，亦侧重于权利这种形式的特征，如梁慧星认为权利的本质应为“法律上之力”，即“法力说”。49从权利的“权力性”特征出发对权利进行分析是认识权利，理清思路的一个重要视角，这个视角实际上就是权利的强制性。作为法形成条件之一的权利是从权利的内容上说的。从内容的一面看权利，权利是和利益相联系的。本文认为，利益的核心意思是归属，是将某种精神上或物质上的好处归属于某个主体。社会是人与人的结合，因而也是众多利益的组合。在社会交往中不可避免地会发生人与人之间利益上的冲突，对于彼此冲突的利益进行调整（定分止争）产生了法。从这个意义上说，法是社会冲突的产物，具有调节社会冲突的规范功能。50前文说过，并非所有的规则都创设义务，这里则要进一步说，并非所有的义务规则都涉及到利益之间的冲突。我国学者梁治平在解释习惯与习惯法之不同时，即认为习惯以及单纯之道德问题由于不以彼此对立的利益冲突表现出来，因而区别于习惯法。51
