此外,还需说明的是,自从卢梭的《社会契约论》发表之后,私法精神也逐渐渗透入公法之中,如私法中的平等精神在公法中就表现为《
国家赔偿法》的出现,尽管
国家赔偿法相比与民法侵权法还有许多不平等的地方。
五、私法公法化之含义
——经济法在何种意义上是一种独立的法律部门?
本世纪中私法公法化的现象对私法与公法二元理论产生一定的冲击,所以,这里,有必要探讨一下这个问题。
私法公法化之含义
“私法公法化”的含义是指公法对原本是私法所调整的社会关系实施干预,使之在一定程度上成为公法关系,如商品买卖关系原本是纯粹的私法关系,但是由于本世纪消费者保护运动的影响,《消费者保护法》在世界各国陆续出台,《消费者保护法》使特定的商品买卖关系具有双重的法律效力,一是公法上的效力,二是私法上的效力,同一行为往往同时产生公法与私法上的两种后果。
“私法公法化”这一提法源于何时何人,已经无从考证了,但是,必须指出的是,这一提法并不严谨。它易于误导人们陷入一种荒唐的观念,以为私法公法化产生了一种既具有私法性质又具有公法性质的新型的独特的法律关系。
当然,不可否认的是,在有些法律文件中,私法与公法处在融合的状态,但是,即使在这种情况下,公法与私法的融合也不是如同水乳交融一般无以分别,它们只不过是仅仅被组合在一个法律文件中而已,这种组合并没有改变它们各自原有的性质。在这些法律文件中,我们仍然可以从每一个具体的法律条文中,判断出这一条文所规范的是公法关系还是私法关系。诸如《消费者保护法》一类“私法公法化”的法律也只不过是公法与私法的拼盘,而不是独立于公法与私法之外的新品种。
但是,的确有一种学说认为,现代社会的法律体系确实出现了一种独立于且不同于公法与私法的第三性的法律,如经济法。
经济法之含义
经济法的出现曾经一度将公法与私法理论搅得混乱不堪,所以,这里,我们有必要讨论一下经济法的问题。
法国学者雅克曼和施郎斯曾经在一本名叫《经济法》的小册子中对经济法一语的起源作过考证。他们说,早在18世纪,法国重农学派尼古拉。博多(Nicolas Baudeau,1730-1792)在其名为《经济哲学初步入门,或文明状态分析》的著作中就使用了“经济法”这一概念。
但是,首先将经济法概念与公法私法理论牵扯在一起的是蒲鲁东,1865年他在《论工人阶级的政治能力》一书中阐释了经济法的概念,他认为法律应通过所谓的“普遍和解”的途径解决社会生活的矛盾,但是,公法与私法都无助于实现这一目标,因为公法会造成政府过多地限制经济自由的危险,而私法则无法影响经济活动的全部结构,因此,社会组织将建立在“作为政治法与民法之补充和必然结果的经济法”的基础上。44
本世纪则有一大批学者主张经济法是独立于公法与私法的独立的法律类型。他们说:当代法律出现了公法私法化和私法公法化倾向。这种公、私法的相互渗透,不仅造成了公、私法的复合领域,而且开拓出一方既非公法又非私法的新领域——社会经济法领域。传统的公、私法之分已不完全符合法律发展的现实。但这并没有否定公法或私法存在的意义,而是说明它们作为法律体系结构单元在现代社会结构里变得复杂了。我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。45
这种主张经济法之独立的观点的核心在于,它认为,现代社会出现一种独立的利益,即社会利益,它不是国家利益,也不是个人利益,这种利益的独立性决定了经济法的独立性。应当说,在理念上,社会利益是存在的,但是,社会却不同与国家和个人,它无法表现为法律上的主体,所以,一种保护社会利益的法律规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式表现出来,因此,保护社会利益的法律规范,在法律形式上,它必然是公法关系或私法关系,而不可能是其他。
小结:法律实质论与法律形式论对经济法独立性的不同理解
所以,从法律实质论来说,以保护社会利益的经济法可以成为一个独立的法律部门,因为社会利益确实是一种既不同于国家利益也不同于私人利益的独立利益,但是,从法律形式论的角度来说,经济法只能表现为公法形式或私法形式,而不是独立于公法与私法之外的又一种法律形式。
六、公权与私权的定义:法律形式论与法律目的论
总结法律目的论与法律形式论对公法与私法的区分的方法,我认为区分公权与私权的方法也无非有两种,一是形式上的区分,所谓公权是公法上规定的对抗国家和政府的权利,而所谓私权则是私法上规定的赋予私人的以对抗其他私人的权利;二是实质上的区分,所谓公权是为保护国家利益和公共利益而设定的权利,而所谓私权则是为保护私人利益而非国家利益或公共利益所设定的权利。
我国学者关于公权与私权最普通的定义是:公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利,私权即人们在经济领域和民间的和私人的事务方面的权利。46这种定义实际上是比较模糊的,但是,基本上是属于法律目的论的定义,而不是法律形式论的定义。
由于在西方法律理论中私权与公权有着严格的区分,所以,我们在阅读外文时,对若干相似的概念应保持一种特别谨慎的态度。例如,一些学者将私权的概念翻译为英文civil rights,47这就是一个十分严重的错误,在英语中civil rights一词恰恰表示的是公民的公权,它是
宪法规定的公民所拥有的可以对抗国家和政府的基本权利。