私权的分析与建构：第一章-法搜-中国法律信息搜索网

　　法律目的论与法律形式论　
　　在法学中，对法律现象进行分析或划分，通常有两种方法，一是法律目的论，或称法律实质论，另一是法律形式论，法律目的论侧重从法律所保护的实质的利益即法律的目的之角度对法律现象进行分析与划分，这种方法本质上是社会学的方法，而不是法学本身的方法，虽然它可以加深我们对某一法律制度的理解，但是，它在法律的建构与推理中却无法起到根本的作用；而法律形式论则不考虑法律的实质目的，而只是忠诚地遵循法律形式上的标准，对法律现象进行分析与划分，可以说，法学基本上是通过法律形式论的方法建构起来的。正如拉德布鲁赫所说：“公法和私法、物法与人法，这些法律制度的基本划分恰恰不是出于法律的目的，而是出于法律的形式。”36　
　　三、经过关系形式论修正的主体形式论
　　——　一个关于公法与私法划分的较为妥当的理论　
　　上文已经指出，公法与私法之划分应以法律形式为基础，但是，法律形式又可分为主体形式与关系形式，那么，应以何者为主呢？　
　　我以为，私法与公法的划分标准应当以主体形式论为主，这与近代思想启蒙时代公法与私法理论得以最终确立的理论背景也是相吻合的。　
　　主体形式论的基础——市民社会与政治国家二元理论　
　　私法是市民社会的法，调整市民社会内市民与市民之间的关系，公法则是调整政治国家与市民社会之间关系。所以，公法与私法的划分标准并不能如切蛋糕一般随意，37它必须尊重公法与私法概念的历史原意及其在现实法律体系中的功能与价值，如果抛弃主体形式论作为公法与私法划分的主要标准，实质上，也将抛弃公法与私法概念背后深厚的历史源流和价值基础。　
　　主体形式论存在的问题　
　　主体形式说是大多数法学家所接受的通说，但是，这一所谓的通说也依然摆脱不了它的问题，著名的分析法学家凯尔森就曾对它进行过质疑。凯尔森认为：“这种理论显然是不能令人满意的。在所有现代法律秩序中，国家和任何其他法人一样，可以具有对物权和对人权，具有私法所规定的任何权利和义务。在有一个民法典时，该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端，通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实，并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”38　
　　凯尔森的批评是有一定道理的，但是，因此而否认公法与私法区分的主体形式论甚至否认公法与私法的区分却是不可取的，应该说，那些因此而反对划分公法与私法的呼声是盲目的，但是，民国时期我国就有学者倡之，1929年黄右昌先生应北大法律研究社的邀请在北京大学作题为《法律的革命》演讲时，主张“推翻公法与私法的区别、只认公权与私权的区别”。39不过，其中的道理在演讲中却没有讲清。　
　　我以为，我们所应该做的只是对主体形式论进行适当的修正而已。　
　　本文主张：经过关系形式论修正的主体形式论　
　　所以，关于公法与私法的区分，本文主张经过关系形式论修正的主体形式论，具体主张是：国家与私人之间的法律关系为公法关系，而私人与私人之间的法律关系为私法关系，但是，国家与私人之间纯粹建立在“意思自治”基础之上的平等的法律关系则为私法关系，而这些一般都只是例外40。　
　　法律的进一步分类　
　　公法与私法是纯粹从法律形式的角度对法律划分的结果，所以，在使用这两个概念时，必须注意：私法不一定就以保护私益为目的，公法也不一定以保护公益为目的。所以，为更深入地理解一部法律的性质，我们可以结合法律目的论和法律形式论对法律作进一步的分类。如下：　法益\法律形式　私法　公法　
　　私益　1　2　
　　公益　3　4　
　　第1类法律是保护私益的私法。　
　　第2类法律是保护私益的公法。　
　　第3类法律是保护公益的私法。　
　　第4类法律是保护公益的公法。　
　　四、私法的实质特征——私法的精神
　　以上皆是从纯粹形式的角度对私法予以界定与描述，但是，纯粹形式上的界定与描述并不能彻底揭示“私法”这一具有深厚文化蕴义的概念的全部内涵。所以，要真正理解私法，我们不仅要理解私法的形式，更要理解私法的精神，当然，研究后者并不是分析法学的重心所在，但是，理解了私法的精神或许更有助于理解私法的形式，所以，这里不妨赘书几笔。　
　　我以为，私法的精神主要表现为平等原则与意思自治原则，41其中特别重要的是意思自治原则即私法自治原则，如果一种私法不体现这两者精神，那么，它只是形式上的私法，而不是实质上的私法，它只具有私法的躯干，而不具有私法的精神。我国的法律在从计划经济时代向市场经济时代的过度中所发生的变化就体现了这一点，在计划经济时代，从法律的形式上说，我国是有私法的，因为有调整公民与公民之间的关系的法律，42但是，在这些法律里，充满了国家的意志，而当事人的意思自治却被限制在极小的范围内，所以，从法律的精神上说，我国当时又没有私法，因为所谓私法并不具有私法的精神。但是，自实行市场经济之后，我国的私法开始注入真正的私法精神，平等原则与意思自治原则在我国的私法中逐步得到体现。43　