私权的分析与建构：第一章
王涌
【全文】
第一编 私权的分析方法
第一章 私 权 的 概 念
第一节 权利概念的意义与功能
一、权利概念的出现：语源考略
在现代社会，权利概念对于我们是一个如同空气一般自然的词语，但是，当我们翻开中世纪之前的文献，则会发现，无论西方民族还是东方民族，包括具有发达的法律思想和政治思想的希腊和罗马，那时都还没有现代意义上的权利概念。1正如麦金太尔的考证：“英语中‘权利’之类的词语和英语及其他语言中性质相同的术语，只是在语言史上较晚的时期，即中世纪将近结束时方才出现。”2
“jus(ius)”语义考
在欧洲大陆的语言中，权利概念就是用jus(ius)一词来表示的，所以，要了解权利概念是如何出现的，首先就必须考证jus(ius)一词语义变迁的历史。
Ius一词最初出现在罗马法中，但是，它在罗马法中的涵义至今仍是争论的焦点，因为古罗马法学家从来就没有对这个重要的概念作过语义分析。所以，jus 最初的涵义是什么？我们只能从托马斯 阿奎纳这位精通罗马法的神学家开始，他曾对ius作过仔细分析，他给ius的诸种涵义列了一个清单，其中ius的最主要的涵义是“正当事物本身”(the just thing itself)，不过他还指出ius一词的其他的引申涵义，如jus可以指“一个人用以判断什么是正义的艺术和标准，即法律”，甚至还可以指“正义获得实现的地方，即法庭”。可见，在阿奎纳之前，jus一词已有多种涵义，但是，还没有现代意义上的“权利”含义。
那么，jus一词获得权利的涵义是从何时何人开始的呢？美国法哲学家戈尔丁和塔克考证说：“关于权利的现代词汇的创造可以溯源到一些中世纪的基督教作家，特别是奥康姆的威廉和热尔松。他们的做法是把拉丁语词“ius”的用法加以修改。但是，现代语言中关于权利的表述显然是在１７世纪早期苏亚雷斯和格劳秀斯的著作中最终确定的。”
菲尼斯（John Finnis）在《自然法与自然权利》一书中则对苏亚雷斯和格老秀斯在权利概念方面的贡献作了较详细的介绍。苏亚雷斯（Francisco Suarez）是西班牙的一位耶酥会会士，大约在1610年，他对jus也作了分析，他说：jus一词真正的严格的恰当的涵义应当是每个人对与他所应当属于他的东西的一种道德力量(a kind of moral power[facultas] which every man has,either over his property or with respect to that which is due to him.)，这已十分接近现代意义上的权利概念了，而jus 所具有的这种涵义在阿奎纳那里是根本没有提到的。
十几年后，大约1625年，胡果 格老秀斯开始写De Jure Belli ac Pacis一书，他解释了此书题目中的Jus(Jure)一词的涵义，他说，jus(jure)除“正当的事情(that which is just )”的涵义外，它的另一个涵义就是指一种使得人们能够拥有或做正当的事情的道德上的“资格”（a moral quality of the person enabling him to have or to do something justly）。而这便是现代权利概念的起源，所以，从那时起jus一词真正具有了权利的涵义。3
一个问题：罗马法中 ius一词应当如何翻译
搞清了jus(ius)与权利概念的关联后，这里，我们再随带看看，罗马法中的ius用现代法律语言应当如何翻译？——这样一个很实际的问题。
根据人类学家的研究，在非洲的许多土著部落的语言中，权利和义务这两个概念，他们都只用一个词表达，如Barotse部落的“swanelo”一词，Tswana部落的“tshwanelo”一词，就是“应当、应该”的意思。4实际上，罗马法中ius也同样如此。可见，在人类早期的法律思维中，许多概念是混沌为一尚未分化的，即使古罗马人也是如此。
所以，对罗马法文本中的ius的翻译，是不能一概译为权利的，而应当根据语境之不同，或译为权利，或译为义务，或笼统地译为“应当”。5
现代权利理论的最终确立及其社会基础
权利的术语从格老秀斯开始，而现代权利理论的真正确立与传播却是从霍布斯和洛克所发展的关于国家的社会契约论开始的，这种理论的基础就是个人有自我保护的权利或有生存、自由和获取财产的权利，而且从那时以后，关于权利的论述在西方的道德和政治思想中占据主导的地位，并一直延续至今。6
现代意义上的权利概念之语义大概包括两个基本的要素，一是正当的，二是私人利益，完整的含义就是“正当的私人利益”，这一概念的出现与一定的政治经济背景息息相关，本文认为其中最主要的两个背景是市民社会的成长和法治体系的发达，市民社会的成长刺激人们对私人利益的追求，而法治体系的发达则为私人利益的正当性提供了确实的论证基础，两者的结合必然要产生权利的概念。当然，这一判断多少有一些猜测的成分，但是权利概念兴起于近代资本主义的崛起之时，这倒是一个不争的事实，而市民社会和法治体系正是近代资本主义的基础。7
小结：从词源学的角度看，尽管拉丁语中很早就已经出现ius一词，但是，它只是表示“正义”、“正当”之意。只是到了14世纪和15世纪时，“ius”一词用法才发生变化，它也开始表示一个人可以正当地拥有什么、做什么、要求别人做什么等，而这就是权利的概念。现代意义的权利概念同古典意义上的ius的含义即正义概念的差异在于，正义的概念是一种整体的客观的观点，而权利则是一种局部的主观的观点，所以，后来的许多欧陆国家的法学家用所谓客观上的ius和主观上的ius来区分ius的这两种不同的含义，前者即为法，后者即为权利。
