二、汉语中的“权利”以及“私权”概念的语源
现代意义上的权利概念是从西方传入我国的,但是,中文“权利”一词在中国古代的典籍中就已经出现,如《荀子-君道》曰:“按之于声色、权利、忿怒、患险,而观其能无守也。”《史记》中《魏其武安侯-附灌夫》曰:“家累数千金,食客日数十百人,陂池田园,宗族宾客为权利,横于颍川”。但是,这里的“权利”都是指“权势及财货”,并非近代法律意义上的“权利”。
那么,汉语中的“权利”一词是如何被赋予近代法律意义上的权利之含义而成为法律上的术语的?
以往的通说认为,中国法律上的权利一词始见于清末之立宪和民国之立法,它是由日本传入,日本又是从德文Recht译为“权力利益”,略作“权利”。
但是,根据最新的考证,“权利”之译名始于清朝同治三年(公元1864年)美国传教士丁韪良(W.A.P.Marin)所译《万国公法》,在这部译本中,中国古语“权利”一词被赋予了西方法律上的right\recht\droit的意义。而当《万国公法》刊版之时,日本的明治维新尚未开始,更谈不上法学译事了。所以说,《万国公法》中的“权利”译语实为之后中国法律和法学中“权利”一语之滥觞。
《万国公法》不仅开先河地译出“权利”一语,相关的许多概念的译语如“自主之权”、“主权”、“公权”、“私权”等也开始出现在《万国公法》的译本中。《万国公法》中第二章中第三节“君身之私权”和第四节“民人之私权”,应当是中国法学中“私权”一语的最早起源地。8
英国法学家霍兰德在《法理学》书的注释中引用N.Hozumi教授的讲演资料也论及这一问题,他说:“日本从来没有权利的概念,直到Ken-ri(权利)一词出现,而Ken-ri一词的直接含义是power-interest(权力与利益)。此词的始作俑者是Tsuda博士,Tsuda博士曾在荷兰莱顿(Leyden)读书,1968年出版了他的博士论文《论西方公法》,在这篇文章中,他采用了Ken-ri(权利)。”9但是,Tsuda博士是何许人也?他是否受到《万国公法》译本的影响?霍兰德却没有说明,本文也无从查实,所以,这里权且为法史学者提供一个研究与考证的引子。
但是,据学者考证,与权利概念相关的一些其他概念如人权、自由、特权等译语却确实是从日本传来的。10
三、权利概念的解释
对于权利概念的解释一直是近代以降法学研究之重心,有关典籍汉牛充栋,11但是,粗略地说,对于权利概念的解释可以分为两类风格,一类是本质主义的解释,也可谓是形而上学的解释,这类解释总是假设在权利概念的背后有一个形而上的本质,并通过思辩的方法来探究这个本质。12另一类则是分析实证的解释,它们并不探究权利概念的本质是什么,它们只是通过逻辑分析和语义分析的方法力图搞清权利概念到底指向什么,以及它在法学话语之中到底起什么功能。13
对于权利概念的本质主义之解释主要有:
1、利益说的主要代表人物是德国法学家耶林,他“通过使人们注意到权利背后的利益,而改变了整个权利理论。”耶林认为权利就是法律所保护的一种利益,并不是所有的利益都是权利,只有为法律所承认和保障的利益才是权利。在当代西方法学中,利益说的主要支持者有里昂斯(D.Lyons)、拉兹(J.Raz)和麦考密克(D,N.MacCormick)等。耶林在《罗马法的精神》一书第四卷中将权利定义为法律所保护的利益,尽管有许多德国法学家十分激动地接受了这一定义,但是,这一定义同样也遭到了许多德国法学家的抨击,例如Thon就是一位最坚决地反对者,14美国分析法学家格雷对耶林的这一“创见”也嗤之以鼻,不屑一顾。15因为分析法学家认为:权利本身并不是利益,它只是保障利益的一种方法与技术。在他们眼中,耶林犯了一个常识性的错误,将权利的目的论与权利的形式论混为一谈,16而这样一个常识性的错误出于一个法学家的口中则是不应该的。
2、资格说的最初表述见之于格老秀斯的《战争与和平》,他从自然权利的理论出发,把权利看作一种品质,认为权利是人作为一个理性动物所固有的一种道德品质,“由于它,一个人有资格正当地占有某种东西或正当地作出某种事情。”庞德对此评论说:“这就是十八世纪的法律和政治学说,这就是《独立宣言》中所主张的各种不可转让的权利,格老秀斯强调的是伦理因素”。在西方法哲学中,“资格说”的主要支持者是英国达勒姆大学的米尔恩教授,他在《人的权利与人的多样性——人权哲学》一书中明确指出:“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利,是说你有资格有它,如享有投票、接受养老金、持有个人见解、以及享有家庭隐私的权利。”
3、自由说主要是由荷兰哲学家斯宾诺沙、英国哲学家霍布斯、德国哲学家康德、黑格尔、美国法学家霍姆斯等人系统化的一种学说。斯宾诺沙首次指出:“权利是一种免受干扰的条件。康德将权利理解为一种特定的条件,“根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”
4、要求说或主张说的主要代表是美国的费因伯格(Joel Feinberg)和斯塔尔加(S.T.Stoljar),他认为权利是一种有效的要求权(valid claims),“一切要求权都必须得到确证,无论在事实上它们是否得到确证。一项要求权即使受到提出者的认可,但如果没有效力,那它终究不是一项要求权,而仅仅是一项要求。
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