可能有人会问，既然违法性是犯罪概念的一个内涵，则为何作为犯罪概念展开的犯罪构成之中却没有违法性的要件地位？正如在犯罪概念中的社会危害性到了犯罪构成那里被“幻化”或“散发”成了具体的犯罪构成要件，在犯罪概念中的刑事违法性到了犯罪构成那里也被“幻化”或“散发”成了具体的犯罪构成要件。也可以这样说，正由于犯罪构成是犯罪概念的具体展开，故在犯罪概念那里得到明确体现或有着独立地位的刑事违法性便在犯罪构成这里被分化到各要件之中而有待作为整体的犯罪构成的整体性说明。由此，我们也可以更加清楚地看到犯罪概念与犯罪构成的各自角色：犯罪概念是抽象指导，而犯罪构成是具体担当。
刑事违法性与犯罪构成的关系还牵涉刑事违法性与作为犯罪构成或犯罪成立要素的违法性的关系问题。有人说：“德日英美刑法理论对于‘违法性’中的‘法’，虽然在表述的清晰性上有区别，但是基本上都同意，‘违法性’中的‘法’指的不仅是刑法，而且包括其他法，其中，德国刑法理论明确指出要根据整个法律制度来对违法性作出评价。”[23]笔者对将德日犯罪成立“三元递进论”中的“违法性”说成也包括刑法存有疑问，因为“三元递进论”中的“构成要件该当性”已经表明行为在形式上已经触犯了刑法即所谓形式的刑事违法性，而若将“违法性”中的“法”也看成是包括刑法，则“违法性”将无法担当起实质判断和价值判断的功能。因此，“三元递进论”中的“违法性”中的“法”只能被理解为以刑法为后盾的那些“前卫法”。这样，“三元递进论”中的“违法性”与具有犯罪意义的刑事违法性便有了明显区别：前者是作为犯罪成立要件而存在，具有一般违法性的意义；后者是作为犯罪成立要件的整体说明或犯罪成立条件的齐备性而存在，具有与犯罪同等的意义。但是，两者都与犯罪成立条件或犯罪构成发生着联系。其实，在犯罪成立的“三元递进模式”中，“违法性”要件是从以刑法为后盾的“前卫法”那里为“构成要件该当性”寻找向前推进刑事评价的实质理由或价值理由。再返回到来自前苏联的中国大陆犯罪成立的传统“四要件整合论”中来，犯罪构成中的违法性问题与作为犯罪构成齐备性后果的刑事违法性的关系问题同样存在，而答案是一样的。需要强调的是，“四要件整合论”中的违法性问题是作为犯罪构成要件的选择性要素而存在的。正如陈兴良教授指出：“我国刑法分则规定中的‘违法’要素到底归属于犯罪构成的哪一个要件，这也是一个值得研究的问题。”[2]我国刑法分则规定中的“违法”要素当然是具体犯罪构成要件中的“违法”要素，而此“违法”要素即违法性显然隔着犯罪构成的整体而与刑事违法性处于不同的问题层次上，即刑事违法性并非犯罪构成的一个要件，而后者则是。
基于以上论述，不得不指出的是，以德日“三元递进”体系中作为犯罪成立要素的违法性来审视乃至批驳中国大陆传统刑法理论中作为四要件整体说明的刑事违法性，便难免显得无的放矢，或曰视角错位。
四、刑事违法性与罪刑法定原则的关系
刑事违法性的地位问题还不能回避刑事违法性与罪刑法定原则的关系。
到目前为止，刑事违法性与罪刑法定原则的关系几乎无人关注。在最简单的意义上，或曰在非定义的层面上，我们可将刑事违法性表述为行为对刑法规范的违反性或背离性。由于刑法规范是刑法文字背后的内容或“精神”，即刑法规范是以刑法文字为载体，而刑法文字又呼唤着罪刑法定原则，故利于人权保障，我们可以说：没有刑事违法性，便没有刑法规范；没有刑法规范，便没有刑法文字；没有刑法文字，便没有罪刑法定原则。于是，罪刑法定原则变成了刑事违法性的现实需要和“响应”，即刑事违法性要求着“罪刑明文”。
对于刑事违法性，有人提出，行为具备刑事违法性，都应该意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件，都应该意味着犯罪的成立[24]。而当人们在这个意义上使用违法性时，意味着具备全部条件（典型事实、客观违法性和罪过）、作为整体存在的犯罪行为[22]。但是，有人提出反对：“这种含义的‘刑事违法性’，实际是犯罪成立的代名词。它对于我国如何对生活行为事实进行犯罪性评价没有实际意义。在这种含义的‘刑事违法性’项下，我们还要进一步研究犯罪成立的各种具体条件。我们确定的‘刑事违法性’应当为判断生活行为事实是否构成犯罪提供可供操作的标准和方法。而这种‘意味着犯罪成立的刑事违法性’显然不具有这样的功能。”[25]上述关于刑事违法性的论断直接关涉刑事违法性的地位问题，即刑事违法性是居于具有犯罪成立意义的高峰，还是处于只具有犯罪成立要件意义的“低谷”。判断生活行为事实是否构成犯罪确实需要可供操作的标准和方法，但此标准和方法一定要将刑事违法性“大材小用”吗？如果我们肯定判断生活行为事实是否构成犯罪所需要的可供操作的标准和方法是存在于犯罪构成之中或靠犯罪构成来提供，则将刑事违法性作为犯罪成立的一项具体条件便无疑将刑事违法性变成了犯罪构成的一个下位问题。这样，刑事违法性的应有地位被降低。刑事违法性只有在对应于犯罪成立的意义上才能使其本身之于社会危害性、犯罪本质特征、犯罪构成和罪刑法定原则的关系中保持应有的高度，而刑事违法性理论才能“高瞻远瞩”。有人说：“我国刑法理论中的刑事违法性缺乏实体内容。”[26]其实，当刑事违法性居于应有的高度而统摄着社会危害性、犯罪本质特征、犯罪构成和罪刑法定原则等刑法问题时，则刑事违法性便变成了形式和实体兼具的刑法学范畴。当刑事违法性居于应有的高度，则刑事违法性已不再是犯罪概念的一个特征，不再是犯罪成立的一个要件，也不仅仅是犯罪成立全部条件的简单相加，而是犯罪成立全部条件方向一致性的整体说明。而当这个时候，刑事违法性理论将变得丰满起来，正如有人说：“如果我们把刑法理论体系分化一下，就可以使得刑事违法性具有比较强的学术性和专业性，把很多判断纳入到刑事违法性判断当中。”{5}
