综上，社会危害性拱举着刑事违法性，并且其依托是犯罪构成。把社会危害性视为刑事违法性的实质层面，则将使刑事违法性兼具出罪和入罪两个方面的机能而令社会危害性在刑事违法性之中“心安理得”。社会危害性之所以倍受批判乃至惨遭驱逐，是因为其“有家可归”，但又“有家难归”。有人说：“我国刑法理论中的刑事违法性理论直接来源于前苏联刑法理论，一般与社会危害性、应受刑罚惩罚性一起被称为犯罪的特征，作为犯罪概念领域的问题来研究。在传统的社会危害性为中心的刑法理论中，它一方面完全依附于社会危害性，另一方面又只能通过犯罪构成表现自己，自身没有特定的内容，因而是一个空洞的、没有实体内容的形式概念。刑事违法性的这种地位必然导致其在刑法学界遭受冷落，因而在这一点上与大陆法系刑法理论中的违法性理论没有可比性。”[18]在笔者看来，一个概念或原理或命题的理论地位如何摆放完全是学者们的立场和水平问题。如果前苏联的学者们将刑事违法性的理论地位摆错了，则我们难道就厌弃之或“将错就错”？当把社会危害性和应受刑罚惩罚性乃至犯罪构成都变成刑事违法性之下的具体问题，则刑事违法性还显得空洞而没有实体内容吗？在陈兴良教授看来，“社会危害性是一个庞杂的解释体系，一个万能的分析框架，是整个刑法理论赖以建构的基石。在这个体系框架之内，刑事违法性、应受惩罚性仅仅是社会危害性的一个属性、一种表现、一种后果，它们决定于社会危害性，因此没有自身的独立品格，更无从谈起对社会危害性的牵制关系。”[16]而我们现在应该做的是，将社会危害性与应受刑罚惩罚性纳入刑事违法性之下。这样，刑事违法性不仅有了自身的实体内容，而且也牵制了被人视为猛虎的社会危害性。另外，我国刑法理论中的刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性不是可不可比的问题，而是应不应比的问题，因为大陆法系刑法理论中的违法性相当于刑事违法性的实质，且该理论中的构成要件该当性相当于刑事违法性的形式，而该理论中的构成要件该当性、违法性与有责性最终所拱举的仍然是刑事违法性。
在刑事违法性与社会危害性的关系上，可能有人会指出：由于先有社会危害性，后有刑事违法性，故可曰社会危害性决定了刑事违法性。由于社会危害性是一个事实学概念而刑事违法性是一个规范学概念，故两者还是先后并列的关系。而在这种决定和被决定的关系之中，刑事违法性似乎将永远处于可有可无的从属地位。如何回应可能有的前述看法呢？正因为社会危害性在先决定了刑事违法性，故作为被决定者的刑事违法性之中必然包含了作为决定者的社会危害性，正如结果之中包含了原因。也就是说，“先于”并不导致社会危害性与刑事违法性之间的关系断层。相反，两者之间的这种决定与被决定的关系使得事实判断与规范判断在犯罪成立的认定之中即刑事违法性判断之中无法截然分离，因为被社会危害性所决定的刑事违法性之中已经流淌着社会危害性的“血液”。但是，陈兴良教授则说：“我国过去强调社会危害性，把刑事违法性放到一个被决定的、可有可无的从属地位上。我认为应该颠倒他们的关系，应当强调刑事违法性，应当以法律有明确规定作为认定犯罪的唯一标准，刑事违法性在认定犯罪上具有优先于社会危害性的逻辑地位，这样就把刑事违法性提到了一个很高的地位。”{1}其实，当把社会危害性看成是刑事违法性的实质层面，则不仅它们的关系不用颠倒，而且刑事违法性的地位才能被提高到认定犯罪的唯一标准的地位。
二、刑事违法性与犯罪特征的关系
刑事违法性与犯罪特征的关系也是刑事违法性的地位问题要解答的。
刑事违法性与犯罪特征的关系涉及两个具体问题，一是刑事违法性本身是否属于犯罪特征，二是刑事违．法性与犯罪本质特征关系如何。
国内有学者指出：“我国刑法学者张明楷教授认为，刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件，因此，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成具有统一性……这种观点是导致我国犯罪的特征与犯罪构成要件不能对应、传统犯罪构成体系不具有阶层性的根本原因。只有对刑事违法性作仅具有形式意义上违法的新解读，才能建立起德日国家刑法中的阶层性犯罪构成体系。”[3]该论断暗含着刑事违法性既是犯罪的特征，又是犯罪成立要件且两者形成对应的主张。其实，犯罪的特征与犯罪成立要件即犯罪构成要件是不能对应的，因为犯罪构成要件是犯罪成立之前的问题，而犯罪的特征则是犯罪成立之后的问题。试图以构建阶层性犯罪成立体系为由而主张将刑事违法性仅作形式意义上的把握，实际上就是主张把刑事违法性降为犯罪的一个特征，同时也是犯罪成立的一个要件。
首先，刑事违法性本身是否系犯罪特征。有学者总结道：“无论是‘两特征说’、‘三特征说’，还是‘四特征说’，都明确地或不明确地把社会危害性（或曰严重的社会危害性、应当追究刑事责任程度的社会危害性、应当受到刑罚惩罚的社会危害性）作为犯罪的本质特征，都明确或不明确地把刑事违法性（或曰违法性）作为犯罪的法律特征，从而也就把刑事违法性作为与社会危害性相并列的、相外在的概念来建立逻辑关系，正因如此，刑事违法性就成了一个没有多大意义的、不得不提但又没有什么好提的‘鸡肋概念’”。[7]可见，将刑事违法性作为犯罪概念的一个特征即法律特征对待便降低了刑事违法性的应有地位。为何将刑事违法性作为犯罪概念的一个特征即法律特征便降低其应有地位了呢？因为当把社会危害性和刑事违法性分别作为犯罪概念的所谓本质特征和法律特征时，则刑事违法性便因被抽离了实质层面而坍塌下来，正如有学者道：“一旦刑事违法性的逻辑内容被‘社会危害性’这个概念抽空了，‘刑事违法性’就不能不甘做‘鸡肋’或者‘蛇尾’。”[7]
