不能将刑事违法性看成是犯罪的特征，不仅是因为将刑事违法性看成是犯罪的特征会降低刑事违法性的应有地位，而且因为将刑事违法性看成是犯罪的特征会导致对犯罪构成的阉割。之所以这样说，是因为当把刑事违法性看成是犯罪的特征，则在观念上会导致将犯罪构成看成是入罪的形式要件，而在犯罪构成之外又将实质违法性即社会危害性看成是出罪的要件。这样，犯罪构成由本来的入罪与出罪的双面功能而变成只具有入罪功能，正如有人说：“仅将违法性作为犯罪的特征，实际上是混淆了违法性与犯罪成立之间的关系。而且，实际上也正是因为违法性仅是犯罪成立之后所外现的一种特征（表征），所以造成了犯罪构成的实在价值遭到了阉割。犯罪构成必须结合实质违法性（社会危害性）的概念，才能共同完成对于行为成立犯罪与否的判断。”[19]
不能将刑事违法性看成是犯罪的特征即法律特征还得自不能将社会危害性看成是犯罪的本质特征。有学者指出：“‘依照法律应当受到刑罚处罚’的‘一切……的行为”都是犯罪’。通过分析可以发现：‘依照法律应当受到刑罚处罚’与‘危害社会的行为’是种属关系。按照语义和逻辑的角度来说，这是一种实质定义，实质定义就是属加种的定义，即首先确定属概念，并以此为基础，特意明示需要定义的内容与其同属概念下的其他种概念的不同，也就是‘种差’……以此为延伸，属概念显然不应作为特征出现，其所反映的是共性内容，而不是刑法中的犯罪特征。”[13]先不质疑“‘依照法律应当受到刑罚处罚’的‘一切……的行为’都是犯罪”仅是一个实质定义。既然不能将社会危害性看成是犯罪特征，则更不能将其看成是犯罪的所谓本质特征。那么，以社会危害性是犯罪的本质特征来对应刑事违法性是犯罪的法律特征便失去了“根基”。
再就是，刑事违法性与犯罪本质特征关系如何。刑事违法性不是犯罪特征包含着刑事违法性不是犯罪的本质特征。虽然刑事违法性不是犯罪的本质特征，但是刑事违法性并非与犯罪的本质特征毫无关系，而刑事违法性与犯罪本质特征的关系也直接说明着刑事违法性的地位问题。
前文已经证伪了社会危害性是犯罪的本质特征。那么，犯罪的本质特征是什么呢？“应当受到刑罚处罚”即应受刑罚处罚性是犯罪有别于其他违法行为的“种差”，而此“种差”便是犯罪的本质特征。应受刑罚处罚性何以能够构成犯罪的本质特征？因为应受刑罚处罚性作为“种差”能够将犯罪这种严重违法性行为与一般违法性行为从根本上加以区分而成为犯罪这种严重违法性的特有标志或表征。
在应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征的前提下，笔者提出，应受刑罚处罚性是刑事违法性的核心，这正是刑事违法性与犯罪本质特征即应受刑罚处罚性的关系揭示。将应受刑罚处罚性看成是刑事违法性的核心，理由在于：应受刑罚处罚性首先表明着具有刑事违法性的行为应是被刑法条文所载明的行为，接着表明具有刑事违法性的行为应具有社会危害性，最后表明具有刑事违法性的行为所具有的社会危害性要达到质的要求，而不仅仅是我们常说的程度即“量”的要求。那么，以应受刑罚处罚性为核心将使刑事违法性在罪刑法定原则面前和刑法谦抑性之中承担起保障人权的重任。有学者说：“如果将应受刑罚处罚性理解为是限制社会危害性程度的概念，那么，应受刑罚处罚就不再是犯罪的特征。”[3]由于“程度”表明着事物的量，故应受刑罚处罚性通常不被注意为犯罪的特征，更罔论犯罪的本质特征。其实，应受刑罚处罚性说明的是社会危害性量的积累的结果，即其所说明的是犯罪的质，并且应受刑罚处罚性对犯罪的质的说明是发生在犯罪构成之中。由于社会危害性和应受刑罚处罚性原本应含于刑事违法性之中，故若将之抽取出来，则刑事违法性就变成了“空壳”。于是，刑事违法性的地位不是提高而是大大降低了，并且与民事违法性等也就失去了实质区别，特别是当被抽离了应受刑罚处罚性这一核心。至于有人说：“如果把我国犯罪论模式改造为刑事违法性和应受刑罚处罚性，如果正好具备了第一个要件，但是不具备第二个要件，就阻却了违法性或者说阻却责任。”{2}在笔者看来，该论断直接关涉刑事违法性与应受刑罚处罚性的关系问题。当说“具备了第一个要件”，则等于说刑事违法性已经存在或形成；而当说“不具备第二个要件，就阻却了违法性或者说阻却责任”，则等于说已经存在或形成的刑事违法性又不复存在。这显然是陷入了自相矛盾。那么，避免自相矛盾则是将应受刑罚处罚性理解到刑事违法性之中。
将刑事违法性看成是包含了犯罪的本质特征而其本身不是犯罪特征，这是对刑事违法性的地位给予应有的提高。
三、刑事违法性与犯罪构成的关系
刑事违法性与犯罪构成的关系尚未为中国大陆刑法理论所普遍关注。刑事违法性与犯罪构成的关系处理也直接关涉刑事违法性的理论地位。
刑事违法性与犯罪构成的关系存在于刑事违法性来自或等同于犯罪构成齐备性这一命题之中。从这一命题之中，我们可以看出犯罪构成是刑事违法性的直接担当或承载，即犯罪的成立奠基于刑事违法性，而刑事违法性又体现在犯罪构成的每个要件之中。有人说：“以社会危害性为本质的犯罪通过刑事违法性获得自身的形式规定性，犯罪构成正是这种形式规定性的必要展开和具体表现。”[20]此论断意在表明刑事违法性与犯罪构成的关系，即犯罪构成是刑事违法性的“必要展开和具体表现”，亦即笔者所说的“直接担当或承载”。但是，刑事违法性赋予犯罪的不仅有形式规定性，而且有实质规定性。对于包括人权保障在内的刑法应然价值的实现，刑事违法性必须具有圆满性，而其圆满性生成于犯罪构成的齐备性之中。有人说：“我们认为大陆法系刑法理论上那种割裂形式和实质、主观和客观的二元的刑事违法性学说是不足取的，我们应该把我国刑法中犯罪的刑事违法性正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一，坚持刑事违法性问题上的一元观点。”[21]笔者赞成刑事违法性是形式和实质、主观和客观的统一，但此统一不是无由生成的，而是生成于犯罪构成的齐备性，因为犯罪构成本身就是形式和实质、主观和客观的统一。那就是说，犯罪构成的形式和实质、主观和客观的统一“奠基”着刑事违法性的形式和实质、主观和客观的统一，而犯罪构成本身的形式和实质、主观和客观的“统一”便是犯罪构成的齐备性。从这种“奠基”之中，我们便可看到犯罪构成之于刑事违法性的“基础”作用，而刑事违法性则处于对犯罪构成的提升地位。在“四要件整合式”犯罪构成中，刑事违法性不是作为一个独立要素而存在，而是作为四要件的共同说明而存在。四要件通过谁违法和如何违法的先后说明，最后才有刑事违法性的总结论。四要件对刑事违法性所需要素的先后说明乃犯罪构成齐备性的一种体现。总之，刑事违法性生成于犯罪构成的齐备性之中，正如意大利有学者所说：“刑事违法性，有时人们用这个概念来表示犯罪本身，或者说犯罪具有违反刑事法律的性质。当人们在这个意义上使用违法性时，意味着具备犯罪全部成立条件、作为整体存在的犯罪行为。”[22]其中，“有时”意味着刑事违法性这个概念还其他意义的使用，但只有在犯罪成立意义的意义上，刑事违法性这个概念才能有自己真正的刑法学地位。
