将刑事违法性看成是社会危害性的“大本营”等于是用刑事违法性来限定社会危害性，这样刑事违法性的刑法理论地位才能真正得到提高。在社会危害性与刑事违法性之间这种“驻扎”与“被驻扎”的关系之中，我们以往对社会危害性的那些担心乃至恐惧都是多余的。有人说：“社会危害性是刑事违法性的内在根据，刑事违法性是社会危害性的外在表现。”[11]另有人说：“行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。”[12]这些论断表明刑事违法性与社会危害性系表里关系，而表里关系和“驻扎”与“被驻扎”的关系都意味着刑事违法性与社会危害性并非平起平坐即并列关系，而是包容与被包容的关系或一种“从属”关系。正是在这样的关系中，刑事违法性和社会危害性才各适其所，并且刑事违法性的地位才有了真正提高。
有人说：“社会危害性为立法提供了基石，在不同时期的危害性内容的变更为法律的变革提供了立法缘由。刑事违法性是犯罪的标准，社会危害性是立法的标准，如果将危害性变为刑法适用的标准，必将降低刑法的确定性和立法的权威性本身。”[13]在笔者看来，由于刑法立法的基本内容就是规定犯罪与刑罚，故所谓社会危害性是刑法立法的标准即社会危害性是犯罪的标准。那么，当把刑事违法性也看成是犯罪的标准，则社会危害性与刑事违法性便有了相通之处，只不过不应该在同一意义或层面上将社会危害性和刑事违法性同时称做标准，因为两个标准的说法势必带来标准的不确定而相互冲突，正如有人指出，所谓两种标准即社会危害性与刑事违法性的冲突并不是我国刑法中的一种实然冲突，而是一种虚拟的冲突，是现行立法规定与一种过时理论的冲突[14]。有人进一步指出：“在一个有秩序、讲法制的社会中，一个具有相当程度的社会危害性的行为，必然会产生犯罪化的内在要求，而或早或晚地被国家立法机关规定在刑法中。一个行为如果不具有社会危害性，立法者则没有理由将其犯罪化，已经被规定为犯罪的行为如果因为事过境迁而丧失了社会危害性，立法者也迟早会对其进行非犯罪化处理。因而一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成，一般也就表明其具有相当的社会危害性。社会危害性和刑事违法性具有本质上的和谐一致性，两者一般不会存在脱节和冲突的现象。”[8]由于刑事违法性内含着社会危害性而构成社会危害性的法律体现，故社会危害性必将在刑法适用包括运用犯罪构成认定犯罪中发挥无法否认的作用。而社会危害性发挥应有的作用与刑法的确定性和立法的权威性本身无关，因为社会危害性毕竟应该是作为刑事违法性的实质层面去发挥作用，是在听从刑事违法性的召唤。
刑事违法性与社会危害性的关系问题牵涉法治问题。有人说：“强调社会危害性与刑事违法性的统一，是我国刑法贯彻社会法治的必然要求。”[15]而陈兴良教授则担忧：“可以想见，但犯罪是什么这个问题是由社会危害性而不是由刑事违法性来回答的时候，距离刑事法治将会是多么遥远。”[16]按照这一说法，刑事违法性仍然是一个纯形式意义的概念，而社会危害性与刑事违法性仍然是平起平坐的一对概念，那么，社会危害性与刑事违法性统一到哪里去或曰谁统一谁？在笔者看来，合乎法治要求的社会危害性与刑事违法性的关系只能是社会危害性包含于刑事违法性之中或曰刑事违法性包含社会危害性。含化了社会危害性的刑事违法性在将社会危害性“规范化”了之后而使自身既具有形式意义，又具有实质意义，从而更加健全地担当起刑事法治的功能。反之，“将不具有犯罪程度的社会危害性行为规定为犯罪，使之具有刑事违法性，明显地是违背立法精神和刑法目的的。”[5]有人说：“司法的过程实际上就是将刑事违法性与社会危害性结合的过程。刑事违法性是客观的、刚性的、不可逾越的，这为司法的过程确立准据……作为司法者，必须信守刑事违法性的标准，遵循法律本身的基本逻辑，维护法律的尊严。在这样的前提之下，才能根据自己的价值观，充分考虑到社会危害性的大小，依据社会的需要作出合理的裁判……但是无论如何，司法的过程不是社会危害性冲击刑事违法性的过程，刑事违法性是一个不能撼动的标准，社会危害性司法过程中对于刑事违法性的补充，是刑事违法性与社会现实的调和。”[13]这一论断极力肯定刑事违法性在司法实践中的“准据”地位，但实际上还是在刑事违法性之外另立社会危害性标准。在司法实践中，社会危害性之于刑事违法性不是“补充”而是“填充”，即应将社会危害性作为刑事违法性的一个实质层面来把握。那么，当社会危害性不存在的时候，则刑事违法性也不存在，正如有人说：“不具法定阻却违法事由的构成要件该当行为，虽形式违法，但如实际上并未形成社会损害，仍不应称作违法。”[17]或“纵然行为符合构成要件，但是如能符合社会相当性时，亦即行为没有造成社会损害性时，仍可认为它不具违法性。”[17]
不得不指出的是，国内对社会危害性还有所认可的学者通常在刑法立法和刑法司法之间将社会危害性拦腰斩断。在笔者看来，这是在社会危害性问题上畏首畏尾的心态体现。如果承认刑法立法是在为刑法司法提供依据或标准，而在此依据或标准里面已经包含或凝结了社会危害性问题，则此问题怎么会在刑法司法过程中沉寂无声或干脆“死去”了呢？从刑法立法阶段延伸过来的社会危害性问题只不过不应再用以往的眼光予以考察而已。社会危害性在刑法司法阶段的作用正如有人说：“法网的编制永远是抽象的、类型化的，运用到现实中必须经过司法者通过自己的价值观念加以理解，包括对于法律的理解和对于现实的理解。司法者的工作必须满足一种‘社会需求’。所谓的社会需求，实际上是法官对于社会危害性的认知。”[13]如果将社会危害性在刑法立法与刑法司法之间拦腰截断，则意味着社会危害性在刑法立法阶段就决定着犯罪和刑罚的轻重，但在刑法司法阶段决定犯罪和刑罚轻重的却又另有他指。这显然不符合刑法立法与刑法司法之间的衔接关系。对此有人说：“司法的过程实际上就是将刑事违法性与社会危害性结合的过程……作为司法者，必须信守刑事违法性的标准，遵循法律本身的基本逻辑，维护法律的尊严。在这样的前提之下，才能根据自己的价值观，充分考虑到社会危害性的大小，依据社会的需要作出合理的裁判……但是无论如何，司法的过程不是社会危害性冲击刑事违法性的过程，刑事违法性是一个不能撼动的标准，社会危害性司法过程中对刑事违法性的补充，是形式违法性与社会现实的调和。”[13]，在笔者看来，论者肯定社会危害性在刑法司法过程中有着自己的空间这一点是值得肯定的，因为这种肯定没有将社会危害性“堵截”在刑法立法阶段，并且通过用“形式违法性与社会现实的调和”来解释“社会危害性司法过程中对刑事违法性的补充”而使得社会危害性仍然于刑事违法性的内部即从其实质层面作用于司法过程之中，从而维护了刑事违法性不能撼动的地位。
