有人说:“我国刑法理论中的刑事违法性是犯罪概念学说与犯罪构成学说之间的联结点,在实践上也是刑事立法与刑事司法之间的联结点。”[20]在笔者看来,所谓联结点可以理解为刑事违法性问题统领着犯罪概念问题和犯罪构成问题。由于社会危害性与应受刑罚处罚性又是犯罪概念所统领的问题,故社会危害性、应受刑罚处罚性与犯罪构成均与刑事违法性发生着统领与被统领的关系。那么,我们似应把刑事违法性看成是上位问题,把犯罪构成看成是中位问题,而把社会危害性和应受刑罚处罚性看成是下位问题。犯罪构成先是向下整体性地说明着社会危害性并要求社会危害性要达到应受刑罚惩罚的程度,接着向上整体性地说明着刑事违法性。应受刑罚惩罚性以及将之包含的刑事违法性都生成于犯罪构成的整体说明即犯罪构成的齐备性之中,正如有人指出:“特拉依宁曾经引述苏联学者B.M.契柯瓦则教授的话:‘社会危害性和违法性不是构成的个别要件,它们说明构成的全部要件的总和。’在这种情况下,犯罪构成被看做是社会危害性的构成,也是违法性的构成。因此,违法性就获得了犯罪的一般特征的地位。”[2]显然,正是整体性地说明着社会危害性并提出应受刑罚惩罚的程度要求的犯罪构成使得刑事违法性摆脱了犯罪成立要件的束缚,也摆脱了纯形式或纯实质的片面而攀到了应有的高位,而所谓“犯罪的一般特征”则可能是词不搭意地强调着刑事违法性的应有地位。对于刑事违法性,有人说:“刑事违法性绝对不是一个简单的事实问题,而是一个价值问题、评价问题。”{3}而“能不能把它定义为一个评价的过程、评价的产物?我个人认为,刑事违法性不是一个客观事实,而是一个评价的产物。这里充满着价值评价问题,如果我们大家把它看成是一个客观的东西,那么大家所站的基点就是错误的。如果我们把它看成是一个立体性的东西,可能会有新的认识。”{4}在坚持刑事违法性是事实判断和价值判断的统一体的前提下,笔者肯定把刑事违法性看成是评价的产物并具有立体性,但是我们把刑事违法性看成是评价的产物并具有立体性不能离开犯罪构成,因为是犯罪构成的评价性和立体性最终通过犯罪构成的齐备性赋予刑事违法性以评价性和立体性。
但在陈兴良教授看来,“正因为在苏俄及我国刑法学中,社会危害性理论得以彰显,刑事违法性沦为形式的违法性,因而违法性理论式微。我国学者看到了刑事违法性与社会危害性之间的冲突,并将这种冲突理解为是形式违法性与实质违法性的双面冲突,主张将违法性界分为形式违法性和实质违法性,并在接受法益侵害是实质违法性本质的意义上推崇与引入法益概念,这是为解决违法性的双面冲突、终结有关社会危害性理论的相关论争而迈出的第一步。……这也仅仅是第一步。……这关键的第二步就是将违法性纳入犯罪构成体系之中作为犯罪成立条件加以确立。因此,我认为,如欲恢复违法性理论在刑法中的功能,必须在犯罪构成体系上拨乱反正,重新采用大陆法系的犯罪论体系。”[2]而“如果不将违法性纳入到犯罪构成体系中,那么,即使把社会危害性表述为实质的违法性也不能从根本上克服由于苏俄刑法学过于强调实质合理性而可能对罪刑法定原则的某种背离。”[2]正如上文所论证,社会危害性理论的彰显与刑事违法性理论的式微之间并不存在着因果关系。相反,社会危害性正是作为一个实质层面来拱举着刑事违法性,即社会危害性理论不仅不损害刑事违法性理论,反而是刑事违法性理论所内包的一个重要内容。而由于社会危害性与刑事违法性的关系能够得到正确处理,故背离罪刑法定原则的担忧是不必要的。至于将违法性作为犯罪成立条件之一,由于刑事违法性高于犯罪构成而犯罪构成要件低于犯罪构成,故若采用大陆法系的犯罪成立体系来安放违法性的位置,则刑事违法性理论地位不是被提高而是被降低了,甚至低于刑事违法性在中国大陆传统犯罪论中的地位,因为按照中国大陆传统的犯罪论,刑事违法性即犯罪性而非低一层次的犯罪构成要件性。社会危害性与罪刑法定原则的关系既然能够通过刑事违法性得到正确处理,则刑事违法性不必屈就于犯罪成立要件的地位。有学者说:“如果认为具备刑事违法性就构成犯罪,显然与刑法规定的犯罪概念不一致,没有完全反映犯罪概念的全部内涵;如果认为刑事违法性与犯罪构成具有统一性,那么,犯罪基本特征中的社会危害性和其他特征将没有存在的余地,这显然是与我国刑法的规定相违背的;如果认为刑事违法性与犯罪构成是统一的,那么就否定了犯罪是社会危害性和刑事违法性的统一,而强调社会危害性和刑事违法性的统一,是我国刑法贯彻社会法治的必然要求。在刑事违法性的审查之后,再考虑社会危害性,才是合乎法治的要求。”[2]认为刑法第13条规定的犯罪概念中社会危害性是犯罪的所谓实质特征而刑事违法性是犯罪的所谓法律特征,是我国刑法理论界的习惯性误读。也就是说,我们不能从刑法对犯罪概念的规定中得出刑事违法性只具形式意义而为法律特征,从而社会危害性是实质特征的结论。其实,刑事违法性本来就具备了犯罪概念的全部内涵而含化了所谓社会危害性等其他特征。社会危害性与刑事违法性的所谓“统一”应理解为前者包含于后者或后者包含前者。强调社会危害性和刑事违法性在平起平坐中的“统一”无非是造成了对刑事违法性仅作形式意义的把握,并试图在刑事违法性之外独立考察社会危害性。而只有把社会危害性含化于刑事违法性之中,则社会危害性才有规范约束,从而才能符合法治的要求。那么,通过将社会危害性与刑事违法性关系错位来质疑刑事违法性与犯罪构成的关系便是无法立稳脚跟的。