6、交易习惯或者先前行为。例如,某公司法定代表人的朋友经常陪该法定代表人与另一企业接洽并多次以自己名义与该企业缔约,而公司事后都直接承受了合同权利义务。此种情况下,如果其再与该企业以自己名义缔约,就有可能构成隐名代理。
(二)不能适用隐名代理的情形依据《合同法》第402条但书,在有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的情况下,不构成隐名代理。笔者认为,这里所言的“该合同只约束受托人和第三人的”主要是指以下情形:
1、受托人或者相对人明示排除隐名代理适用的。如果在合同订立过程中,受托人或者相对人一方明示该合同仅在双方之间发生效力的,则这一明示就击破了法律对相对人知道“代理关系”的要求,从而不应再适用隐名代理。换言之,在合同订立时,如果相对人知道委托人与受托人之间存在代理关系,而其不愿与被代理人之间发生合同关系,其应当就此作出明示。受托人知道相对人知悉代理关系的,而其又意欲为自己订立合同的,也应当加以明示隐名代理的适用。
2、行纪。有学者认为,依据《合同法》第423条“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定”,“在委托合同中规定的第402条以及第403条就可以堂而皇之被转致适用了,其适用的结果便是行纪合同无法独立存在了”,从而认为《合同法》内部存在法律冲突。[16]笔者认为,这一担心是不必要的,理由在于:首先,第423条以“本章(行纪合同)没有规定的”为前提,但《合同法》第421条明确规定:“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。”这就直接排除了第402条和第403条在行纪合同中适用的可能性。其次,通常认为,行纪合同为商事合同,行纪人是取得特定经营资格并进行了登记的商人。行纪合同中,相对人是基于对行纪人资信状况的信任而订立合同的,这与委托中基于对委托人资信状况而订立合同显然是不同的。既然相对人进行交易的基础在于行纪人自身,从保护相对人利益的角度出发,自然不应允许委托人介入。此外,《国际货物销售代理公约》第12条也将行纪合同明确列举为“该合同只约束受托人和第三人”的情形。从《合同法》立法过程来看,现第402条和第403条一度被规定在行纪合同一章,但最终却被规定在委托合同里,也正是考虑到行纪合同的性质决定了其不能适用第402条和第403条。
3、拍卖中的委托。依据《拍卖法》第40条,买受人未能按照约定取得拍卖标的的,有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任;第61条规定,拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿。从这些规定来看,委托人仅就权利瑕疵对买受人承担不真正连带责任,就物的瑕疵担保不直接承担责任。故而不宜认定为隐名代理。
4、委托贷款。依据中国人民银行《关于对<关于委托贷款有关问题的请示>的复函》[银条法(1992)13号],“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同,是指金融机构根据委托人的委托,在委托贷款协议所确定的权限内,按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等,以金融机构自己的名义,同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。申言之,基于金融管制的考虑,其不允许委托人与借款人直接发生借款关系,而只能由金融机构作为借款合同中的借款人。这就排除了委托人直接介入借款合同的可能性。其作为一项规范性文件虽然不能对合同发生效力,但是不妨作为交易习惯而存在。而且从我国的金融管制来看,也不宜将之认定为隐名代理。