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论隐名代理的构成与效力

  

  (一)关于“受托人与委托人之间的代理关系”


  

  对于第三人知悉的范围,《合同法》第402条采用了“受托人与委托人之间的代理关系”的表述,而非委托关系。第402条系规定在《合同法》“委托合同”当中,考虑到我国《民法通则》继受了对大陆法系代理制度,尤其是把作为代理权发生依据的授权行为和作为本人与代理人之间内部关系的委托关系严格加以区分的“区别论”的做法(注:此种学说,英美法学者通常称为“区别论”(参见[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第371页),在德国法中,则将之分别表述为代理权来源和基础关系的独立与区分原则(See Wolfram Müller-Freienfels:Legal Relationship in the Law of Agency:Power of Agency and Commercial Certainty,the Amenricn Journal of Comparative Law,1964,vol.13,p207.),或者抽象原则(Abstrationsprinzip,Vgl. Münchener Kommentar zum BGB,§ 166 Rn74, § 167 Rn3.)。),严格区分了委托合同与代理权的授权行为(注:《民法通则》第65条第2款规定:“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。”据此,授权行为仅是被代理人单方的意思表示,而不要求代理人的同意,故而授权行为是独立于委托合同的单方行为。(参见梁慧星:《民法总论》(第三版),第221页。)),这一表述应当理解为立法者有意识的区分,而非无意识的混用概念。因此,单纯从条文来看,第三人知悉的范围应当是委托人与受托人之间的代理关系。对此,笔者认为:


  

  第一,此处所言的代理关系,不应理解为代理权。代理关系是指依据法律的规定或者代理权的授与行为而在代理人与被代理人之间发生的法律关系。按照通说,代理权授与作为单方法律行为,其既可以通过外部授权即向相对人授权而为之,也可以通过内部授权即向代理人授权而为之,实践中一般是通过内部授权来完成的。在此情况下,要求相对人知悉代理关系,可能被误读为知悉代理权的存在与范围。


  

  但一方面,从代理理论来看,通常认为,构成代理最核心的两个条件分别是代理人享有代理权以及相对人知悉行为人作为代理人的身份,之所以将代理权作为代理的成立要件,主要是为了保护被代理人的利益;而相对人知悉行为人作为代理人的身份,则是为了保护相对人的利益。故而,代理权与行为人作为代理人的身份不同,不必向相对人公开,也不需要相对人知悉。另一方面,从《合同法》第402条的规定来看,代理人享有代理权(即“在委托人的授权范围内与第三人订立合同”)与“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”相并列,分别为构成隐名代理的两个不同条件。从文义来看,也不应将代理人享有代理权纳入相对人知悉的范围。因此,不宜将之理解为对代理权的知悉。


  

  第二,对代理关系的知悉,原则上应当是指对被代理人的具体身份的知悉。从文义理解,“受托人与委托人之间的代理关系”作为一种法律关系,其主体为隐名代理人(受托人)和被代理人(委托人),相对人对此关系的知悉,当然应当包括对被代理人具体身份的知悉。如下文所言,从比较法来看,只是在符合特定条件的情况下,才可以在缔约时不披露被代理人的具体身份。


  

  第三,符合特定条件的情况下,在缔约时相对人只需知悉代理人的代理人身份,而无需知悉被代理人的具体身份。


  

  《德国民法典》第164条明确要求隐名代理的构成以“情况表明”“以被代理人的名义”行为为必要,因此,原则上相对人从案件的具体环境中应当知悉被代理人的具体身份。但是在判例中,其承认了“(效力)及于行为人自身的公开行为”(也称为“保留被代理人”):代理人进行代理行为时,虽然表明了其代理人身份,但不表明被代理人姓名,而要求日后再明确告知被代理人的具体身份。如果相对人同意此保留时,则仍然适用代理规则,发生代理的效果。如果事后没有披露被代理人的具体身份,则代理人自行承担代理行为的效果。[14](第699页)《荷兰民法典》第3:67条也有类似规定。可见,此种情形以相对人的同意为前提,而且代理人应当在约定期限内或相当期限内公开本人的具体身份。



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