比利时于1999年修改了1993年的法律,制订了《惩罚严重违反国际人道主义法法案》。该法第7条规定:“比利时法院有权审理本法所规定的犯罪行为,而不论这些行为在何处发生。”{67}比利时法院根据该法受理的第一个案件是“检察官诉海加尼罗等人案”。被告被指控参与了在1994年4月至7月在卢旺达发生的种族灭绝事件。该案的行为发生地国和被告国籍国都是卢旺达,而被害人国籍国(10名比利时籍维和人员,3名人道主义援助人员和几十名比利时国民只是由于其国籍而被杀害)却是比利时。比利时曾试图将被告移送卢旺达国际刑庭或卢旺达国内法院,但是没有成功,比利时法院行使了管辖权,从严格的意义上讲,此案的管辖权也不是普遍管辖权,而是受害人国籍国管辖权或行为人所在地国管辖权。 {68 } 2001年,比利时法院审理的另一起案件是“哈加兹诉沙龙案”。{69}以色列总理沙龙被指控在1982年任国防部长期间,命令杀害了在萨布拉和察悌里的巴勒斯坦难民,犯下了战争罪、灭绝种族罪和危害人类罪。该案与比利时没有任何联系,而比利时法院在此案中行使了普遍管辖权。此案引起了巨大的外交风波,沙龙本人与以色列政府的干预,要求比利时法院撤销此案。为了防止类似皮诺切特事件在比利时重演,沙龙取消了对比利时的国事访问。美国政府也介人了此案,美国国防部长拉姆斯菲尔德甚至提出如果比利时法院不撤销此案,美国将停止对北约的财政支持,并考虑将北约总部迁出比利时。虽然比利时已许诺将所有对美国国民提出的诉讼移交美国法院审理,但是,在美国与以色列强大的压力下,2003年6月23日,布鲁塞尔议会作出不能受理此案的决定,因为被告不在比利时的领土内。法院随后认为行使普遍管辖权违反了国际公约和国家主权平等原则。{70}这是比利时在国际法院就 2000年4月11日“逮捕令案”败诉以后的又一次失败,这无异于给比利时行使普遍管辖权的满腔热情浇上一盆冷水。许多国际法学家还认为比利时在行使普遍管辖权的问题上采取了双重标准,对穷国或发展中国家和对富国或发达国家的标准不一样。
由此可见,目前在国内法中规定了普遍管辖权的国家只有少数欧洲国家,普遍管辖权并没有成为国际刑事司法中的普遍实践。巴西奥尼教授认为:“只有少数国家在不同的立法中规定了适用普遍管辖权,这是否足以证明连续的国家实践已达到习惯国际法的要求,作者本人对此深表怀疑。”{71}
五、国际审判机构的立法与实践
根据1945年8月8日在英国伦敦签订的《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》规定:
鉴于1943年10月30日关于希特勒分子所作暴行的责任的莫斯科宣言中曾经声明,凡是应该对暴行和罪行负责、或者曾经同意进行暴行和罪行的德国军官、人员和纳粹党员,将被解回他们犯下罪恶行为的国家,以便按照这些被解放的国家和将在这些国家建立的自由政府的法律加以审判和惩处。{72}
《纽伦堡宪章》第6条规定:“依照本宪章第1条所提及之协定、为审判及处罚欧洲轴心国主要战争罪犯而设立之法庭,应有审判及处罚一切为轴心国之利益而以个人资格或团体成员资格犯有下列任何罪行之人员的权力。”{73}可见,纽伦堡国际军事法庭的管辖权基本上属于属地管辖权和属人管辖权的范畴。盟国其各自占领区内成立的审判战争罪犯的法庭则根基于属地管辖权,如美国、英国和前苏联的临时军事法庭。
《前南国际刑庭规约》第1条规定:“国际法庭有权根据本规约条款,起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人。”{74}可见,前南国际刑庭的管辖权基本上是属地管辖权。
《卢旺达国际刑庭规约》第1条规定:
卢旺达国际法庭有权根据本规约各条款,起诉应对1994年1月1日至1994年12月1日期间在卢旺达境内所犯的灭绝种族罪和其他严重违反国际人道主义法的暴行负责的人和在邻国所犯的灭绝种族罪和其他此类暴行负责的卢旺达公民。{75}
卢旺达国际刑事的管辖权是属地管辖权与属人管辖权的结合。
国际刑事法院的管辖权是整个《国际刑事法院罗马规约》(以下简称“罗马规约”)谈判过程中,争论最为激烈的问题。从谈判的第一天到通过《罗马规约》前的最后一分钟,各国代表对这个问题一直争论不休,成为了《罗马规约》谈判成功与失败的分水岭,最后罗马外交大会只好以表决的方式通过了《罗马规约》。{76}。
1994年国际法委员会向联合国大会提交的《国际刑事法院规约草案》中,只规定了对灭绝种族罪具有固有管辖权,即一国一旦批准规约,就接受了国际刑事法院对灭绝种族罪的管辖权,而对其他罪行,如侵略罪、危害人类罪、战争罪以及其他国际罪行,则采取了“选人”的方式,即一国批准了规约并不等于接受了法院对这些罪行的管辖权,该国在加入规约时或以后任何时候还必须声明本国对哪些罪行接受了法院的管辖权。{77}国际法委员会提交的规约草案得到了中国、印度、墨西哥、法国和一些不结盟国家的支持,但是,遭到以西欧国家为代表的“意见一致”国家的强烈反对。德国代表团在谈判过程中提出了国际刑事法院应具有普遍管辖权的建议。其主要理由是每个国家根据国际法都有权对国际罪行实行普遍管辖权,国际刑事法院也应该与国家一样对这些国际罪行行使普遍管辖权,因为这些罪行是针对全人类的罪行,犯下这些罪行的人已成为“人类公敌”。如果国际刑事法院行使管辖权还要经过有关国家的同意,这将大大削弱国际刑事法院的效力以及对国际罪行的打击力度。而且,如果犯罪行为人所在地国家欲将被告送交国际刑事法院,还要征求其他国家的同意,那还不如根据本国法律起诉此人,国际刑事法院将形同虚设。德国的提案也遭到相当多的国家的反对,许多国家认为,如果对某些罪行具有管辖权的国家都不接受国际刑事法院的管辖,不与国际刑事法院合作,那么,国际刑事法院在调查取证方面将遇到巨大的阻力,也不可能有效地行使其管辖权。
在罗马外交大会召开的前两天,韩国代表团考虑到管辖权固有的联系要素,提出了所谓“自动管辖权”(automatic jurisdiction)的提案。该提案也被称为“四选一”方案。该提案的主旨是一国只要批准了规约,就接受了国际刑事法院的管辖权,犯罪发生地国、行为人国籍国、受害人国籍国和行为人所在地国中的一国接受了国际刑事法院的管辖权,国际刑事法院可行使管辖权{78}从本质上而言,韩国代表团的提案与德国代表团并没有什么区别,只是对德国代表团提案的注释。尽管一些国家的代表团和非政府组织支持韩国代表团的提案,但是,许多反对普遍管辖权的国家还是持基本否定的态度。
为了解决国际刑事法院在管辖权与犯罪的联系问题,英国代表团也提出了一个关于管辖权的提案。{79}英国代表团的提案是所谓“四选二”提案,即只要犯罪行为发生地国和行为人所在地国接受了国际刑事法院的管辖权,国际刑事法院就可行使管辖权,也就是所谓“双重同意”方案。不难预料,英国代表团的提案遭到了坚持普遍管辖权的国家的反对。首先,国际刑事法院行使管辖权要征得两个国家的同意,这是十分困难与复杂的,不利于实现尽快将罪犯绳之以法的宗旨与目的;其次,如果行为人在A国实施了犯罪行为,为了逃避被起诉,跑到了非缔约国—B国,由于B国没有接受国际刑事法院的管辖,国际刑事法院就不能行使管辖权。该提案无异于告诉行为人到规约的非缔约国藏匿。最后,英国代表团主动撤回了提案,进行了修改,删去了要求行为人所在地国同意的要求。
在英国代表团“双重同意”方案的启发下并出于自身利益的考虑,美国代表团提出了一项新的提案,提案的主要内容是,只有犯罪发生地国和行为人国籍国都接受了国际刑事法院的管辖,国际刑事法院才能行使其管辖权。美国提案的考虑是这两个国家是与犯罪具有最紧密关系的国家,只有这两个国家接受了国际刑事法院的管辖,国际刑事法院的管辖权才能真正行使。国际刑事法院不应对非缔约国的国民行使管辖权,否则,将违反《维也纳条约法公约》第34条的规定。中国、印度和其他特别强调国家主权的国家都支持这一提案。当然,美国的提案也反映了美国本身的考虑。美国在全世界许多地方都驻有军事和准军事人员,如果这些人员被指控犯有规约所规定的罪行,不经美国的同意,任何国家不得将这些人员移交国际刑事法院审判。许多美国的盟国都试图以规约第98条说服美国放弃这一提案{80},但是,美国并没有接受。美国代表团认为,第98条的规定不足以解决国际刑事法院对非缔约国国民行使管辖权的问题。第98条第1款所规定的是国际法的义务,而不是任何国内法或双边条约的规定,而最近的国际法在豁免方面的规定,则是《罗马规约》第27条的规定,即“作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份,在任何情况下都不得免除个人根据本规约的刑事责任,其本身也不得构成减轻刑罚的理由”。第98条第2款仅规定法院不得提出移交要求,没有规定缔约国不得自行移交,而且,“国际协定”必须明示规定“向本法院移交人员须得到该派遣国的同意”。因此,美国政府在《罗马规约》生效以后,开始了与其战略盟国谈判不向国际刑事法院移交有关人员的协定。{81}